Laboral

El Tribunal Supremo ha declarado que es ilegal imponer por ley la nulidad automática de todo despido por causas objetivas en las empresas que se estaban beneficiando de los ERTE por Covid-19.

Le informamos que el Tribunal Supremo ha publicado una nota de prensa en la que informa que el Pleno de la Sala de lo Social ha dictado sentencia sobre la conocida como "prohibición de despedir" del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, en el contexto de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. En ella concluye que un despido que se haya producido al margen de lo previsto en la citada norma no debe calificarse como nulo.

El problema surge porque el Real Decreto-Ley 9/2020, apostando por el ERTE como solución a los problemas empresariales asociados a la pandemia, dispuso que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Se trata de la frecuentemente identificada como "prohibición de despedir". 

El juzgado de lo social que conoció del asunto en primera instancia declaró la improcedencia del despido.

Recurrida la sentencia por el trabajador ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el referido tribunal declaró la nulidad del despido, siguiendo la postura mantenida en otros procedimientos judiciales previos.

Con su reciente sentencia, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo zanja ahora un debate jurídico que ha tenido una amplia repercusión doctrinal y judicial desde que comenzara la pandemia.

La nota de prensa del Tribunal Supremo señala lo siguiente:

"La sentencia, cuyo texto se dará a conocer en los próximos días, concluye que el despido desconociendo lo previsto en tal norma no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Se argumenta a tal efecto lo siguiente: 

1º) Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación.

2º) La calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos "por goteo" que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).

3º) Cuando aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención")".

 En los próximos días, cuando se conozca el texto íntegro de la sentencia, analizaremos con más detalle todas sus consecuencias.  Los argumentos del Tribunal Supremo pueden hacer que otras prohibiciones genéricas de despido que ha establecido el Gobierno en la reciente normativa laboral sean también consideradas nulas.

En función del denominado “principio de unidad de empresa”, el convenio colectivo aplicable en una empresa ha de ser el que corresponda a la actividad principal de la misma. Si una empresa desarrolla una o más actividades el convenio aplicable sería el de la principal (la actividad que suponga mayor facturación). Un cambio en esta actividad principal implicaría necesariamente un cambio de convenio de existir otro en cuyo ámbito funcional pase a encuadrarse de manera más específica.

No es raro que una empresa desarrolle varias actividades, ya sea por una estrategia de diversificación del negocio o de crecimiento. Es estos casos surgen dudas sobre si se tiene que aplicar un único convenio colectivo o si se debe aplicar el convenio vigente para cada una de ellas.

Así, nos pueden surgir dudas a la hora de determinar qué convenio colectivo debe ser de aplicación en el seno de una empresa o centro de trabajo, donde coexisten actividades distintas, como puede ser por ejemplo, por un lado, la actividad comercial del alquiler de los bienes inmuebles, y por otro la limpieza de los mismos. 

El Tribunal Supremo y el "principio de unidad de empresa"

Con el objetivo de despejar las dudas, el Tribunal Supremo se pronunció el 29 de enero de 2002 determinando que se debe considerar como aplicable el convenio colectivo de la actividad principal, es decir, la actividad de mayor facturación, en aplicación del principio de unidad de la empresa. Diferente sería el caso en que no existiese una actividad predominante en la empresa, pues en tal caso, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2005  serían de aplicación diferentes tipos de convenio colectivo, en función de la actividad que se desarrollara.

Ejemplo

Una empresa que tiene dos actividades:

• Alquiler de bienes inmuebles Cta. Propia: CNAE 6820 (Alquileres residenciales, locales) 80%
• Viviendas Vacacionales: 20% 

Actualmente se cuenta con dos auxiliares de administrativo, para la gestión de los alquileres a las que se le aplica el convenio de oficinas y despacho.

Se pretende contratar a una persona como limpiadora que prestará servicios en las oficinas de la empresa, así como hacer la limpieza de las entradas y salidas en las viviendas vacacionales.

¿Qué convenio colectivo hay que aplicar?

No debería plantearse la aplicación de un Convenio Colectivo diferente para la contratación de una persona para que prestara servicios de limpieza en las oficinas y viviendas, sino el mismo Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos que por sí mismo prevé la categoría profesional del personal de limpieza. 

Vemos como se establece el ámbito personal de aplicación en el artículo 3, donde se determina que el convenio será de aplicación a las personas trabajadoras que desarrollen las relaciones de trabajo en las empresas cuya actividad principal sea la relacionada con actividades de oficinas, despachos y en general de prestación de servicios de tipo administrativo.

En este caso, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, aunque en el seno de una empresa coexistan distintas actividades, el convenio colectivo que se deberá aplicar será el correspondiente a la actividad predominante de la misma.

En este sentido, en el presente caso será de aplicación el mismo convenio de Oficinas y Despachos, que por sí mismo ya comprende el grupo profesional que desarrolle las labores de limpieza.

Desde la reforma laboral, casi la mitad de los contratos formalizados son fijos, ya que para hacer un contrato temporal es necesario acreditar la causa del contrato, las circunstancias concretas que lo posibilitan y la conexión de ambas con la duración de este. Dentro de la contratación indefinida, el contrato más usado por las empresas es el fijo discontinuo, incluso en sectores que no lo utilizaban anteriormente. Por este motivo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha comenzado una campaña de control que tiene como objetivo detectar el posible fraude en el uso de este contrato.

La reforma laboral ha cambiado el paradigma de contratación en España. La obligatoriedad de acreditar la causa del contrato, las circunstancias concretas que lo posibilitan en la empresa y la conexión de ambas con la duración del mismo, han hecho que muchas empresas renuncien al contrato temporal y apuesten por el indefinido, hasta el punto de que casi la mitad de los contratos formalizados desde esta reforma son fijos.

Pero dentro de la contratación indefinida, la modalidad que más ha crecido, con mucha diferencia respecto al resto, ha sido la del fijo discontinuo. Tanto es así que el Ministerio de Trabajo anuncia que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) comenzará una nueva campaña de control encaminada a detectar el posible fraude en el uso de este contrato.

Cambios en el contrato fijo-discontinuo

La reforma, aplicable a partir del 31 de marzo de 2022, ha ampliado los supuestos en que puede formalizar este tipo de contrato:

• Trabajos estacionales o vinculados a actividades de temporada. Por ejemplo, un negocio de hostelería que abre cuando llega el buen tiempo, o una empresa que comercializa jamones y cuya actividad aumenta en Navidad.  Si la necesidad se repite en fechas ciertas se deberá suscribir este tipo de contrato y no el indefinido a tiempo parcial, como ocurría hasta ahora.
• Trabajos de prestación intermitente que, sin ser estacionales, tienen períodos de ejecución ciertos. Por ejemplo, una empresa que monta escenarios para eventos.
• Para cubrir la necesidad de mano de obra vinculada a una contrata o subcontrata. Para ello, se requiere que la contrata forme parte de la actividad ordinaria de la empresa que presta el servicio. Así, una empresa de seguridad contratada por un supermercado podrá suscribir contratos fijos-discontinuos con los trabajadores destinados a dicho servicio.

Con ETT. Asimismo, siempre que el contrato fijo-discontinuo obedezca a una de las razones anteriores, podrá ser utilizado por una ETT.

Por escrito. El contrato fijo-discontinuo debe concertarse obligatoriamente por escrito a través del modelo oficial. En dicho contrato deberán figurar los elementos esenciales de la actividad, la duración de ésta -de forma detallada- y la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria, que deberá concretarse en el momento de la contratación. 

Atención. Los convenios sectoriales podrán establecer la posibilidad de celebrar los contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial.

Llamamiento. El llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia, con las indicaciones precisas de las condiciones de incorporación y con una antelación adecuada. La norma no establece un plazo mínimo, por lo que si el convenio colectivo no fija una antelación determinada, quedará a la discrecionalidad empresarial. Al inicio de cada año natural, la empresa deberá trasladar a la representación legal de los trabajadores un calendario con las previsiones de llamamiento, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas-discontinuas una vez se produzcan.

Contratas.  Se ha prohibido expresamente recurrir a un contrato por circunstancias de la producción para contratas y se ha eliminado el contrato de obra y servicio, por lo que el contrato fijo-discontinuo es el más adecuado para estos supuestos:

• No se podrá dar de baja al trabajador mientras se mantenga la contrata, sino únicamente cuando ésta haya finalizado.
• El período de inactividad quedará limitado a la espera entre contrata y contrata. Los convenios (excluidos los de empresa) podrán establecer un plazo máximo de inactividad entre subcontratas. En su defecto, el máximo será de 3 meses.

Campaña de Inspección de Trabajo

Esta extensa regulación ha impulsado a celebrar contratos fijos discontinuos a empresas y a sectores de actividad que hasta ahora no se habían planteado la posibilidad de hacerlo. Un claro ejemplo del incremento en el uso de este contrato, se está produciendo en el sector de la hostelería, particularmente la relacionada con el turismo de temporada.

Actualmente, la norma permite, en los casos en los que la empresa cuente siempre con los mismos trabajadores para prestar servicio en fechas concretas, la contratación indefinida de estos y la sucesiva reanudación de la actividad a través del preceptivo llamamiento en el que se inste al trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Sin embargo, que la reforma autorice el uso de este contrato para supuestos que anteriormente no estaban permitidos, no significa que podamos celebrar contratos fijos discontinuos para cualquier situación. En estos casos, hacer un contrato temporal cuando procede un fijo-discontinuo se considera fraude de ley y transformará el contrato en indefinido ordinario.

El objetivo de esta campaña es verificar que no se están utilizando estos contratos para cubrir necesidades fijas pero continuas para la empresa, remplazando al indefinido, que debe ser la modalidad ordinaria del mercado laboral.

También se pretende controlar que no se aprovechen los periodos de inactividad para el disfrute indebido de la prestación por desempleo mientras se trabaja irregularmente.

El actual contrato fijo discontinuo, siendo un contrato indefinido que devenga antigüedad y permite a los trabajadores acceder derechos como la indemnización por extinción de contrato, reservada, en la mayoría de los casos, a contratos indefinidos, tiene una regulación tan amplia que permite a muchas empresas su uso para sustituir a los contratos temporales. 

La nueva regulación no implica que todo contrato indefinido pueda ser fijo discontinuo. Si la necesidad del puesto de trabajo es persistente y no obedece a periodos alternos o intermitentes, procede celebrar un contrato fijo ordinario y el fraude de ley podrá ser severamente castigado por la ITSS.

Atención.  La campaña se hará efectiva a través de la participación de la ITSS, que mediante el uso de tecnologías como el cruce masivo de datos, podrán detectar qué empresas están utilizando fraudulentamente el contrato fijo discontinuo.

Sanciones

Esta actuación de control se combina con el endurecimiento de las sanciones por infracciones laborales que se produjo con la reforma laboral donde particularmente se dispuso:

• El incremento de las sanciones relacionadas con el empleo irregular que pueden llegar hasta los 10.000 euros.
• La aplicación de la sanción por cada persona trabajadora implicada.

En caso de despido objetivo, el Estatuto de los Trabajadores prevé la concesión de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. El incumplimiento de este plazo por parte de la empresa no conlleva la improcedencia del despido, sino el pago de una indemnización que se cuantifica en el importe de los salarios correspondientes a dicho período.

El preaviso es la forma que tiene el empresario de comunicar, con antelación,  al trabajador que va a ser despedido. La finalidad del preaviso es conceder al trabajador un plazo para asimilar la nueva situación laboral y evitarle parte de los perjuicios que le puede ocasionar el despido.

Despido objetivo

El despido objetivo es el tipo de despido que más dudas ofrece a los trabajadores que reciben una carta de despido objetivo.

Queremos recodarles que la normativa laboral permite al empresario extinguir la relación laboral con sus trabajadores en determinadas situaciones, cuando se produce, por ejemplo, ineptitud, falta de adaptación, o por razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o por causas de fuerza mayor. Es lo que se conoce coloquialmente como un "despido objetivo", aunque el Estatuto de los Trabajadores habla de "extinción de contrato por causas objetivas".

Pues bien, tenga en cuenta que si tramita un despido objetivo debe cumplir varios requisitos formales fijados en la ley (artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores):

• Debe entregar una carta de despido al afectado que refleje las causas objetivas que lo motivan, la fecha de efectos de la extinción y el importe de la indemnización.
• Debe poner a su disposición, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la indemnización de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades.
• Debe concederle un preaviso de 15 días.  Dicho preaviso se puede sustituir por una indemnización de 15 días de salario.

Vamos a continuación a analizar el requisito del preaviso a los trabajadores.

El preaviso en el despido objetivo

El artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente que al trabajador hay que concederle de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

El empresario puede sustituir la obligación de preavisar por el abono de una cantidad equivalente al importe del salario de los días de preaviso omitidos.

Este plazo de 15 días es mínimo, pudiendo ampliarse por acuerdo de las partes, convenio colectivo o decisión unilateral del empresario.

Atención. Si la empresa no respeta el preaviso, debe indemnizar al trabajador con el salario de tantos días como días de no respeto al tal plazo.

La cantidad en concepto de falta de preaviso tiene carácter indemnizatorio y por ello exento de cotizaciones a la Seguridad Social.

La no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Contra la decisión de la extinción de la relación laboral, el trabajador podrá recurrir como si se tratara de un despido disciplinario.

Atención. Durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Incumplimiento parcial

Si no se respeta de forma íntegra el preaviso de 15 días, la indemnización no debe pagarse en su totalidad, sino en proporción a los días de preaviso que no se hayan respetado. Por ejemplo, si se comunica el despido con 10 días de antelación -en lugar de con los 15 días previstos en la ley- la empresa estará obligada a abonar en la liquidación final el salario de cinco días en concepto de falta de preaviso.

Atención. La empresa no puede obligar a las personas trabajadoras a disfrutar de sus vacaciones durante los 15 días de preaviso. El plazo del preaviso se establece para que la persona trabajadora tenga conocimiento de la extinción y pueda buscar un nuevo trabajo. Por este motivo, durante dicho período la empresa debe concederle un permiso retribuido de seis horas semanales para que pueda buscar empleo. En cambio, las vacaciones tienen la finalidad de dar a la persona trabajadora un período de descanso y ocio. Además, la ley establece que el período de disfrute de las vacaciones debe pactarse de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador. Pero en este caso -coincidencia del disfrute con el período de preaviso, incluso habiendo acuerdo-, la persona trabajadora podría llegar a interponer una reclamación de cantidad, alegando que la empresa se estaría ahorrando el abono de las vacaciones en el finiquito correspondiente.

Copia representantes de los trabajadores

En el caso en que el despido se base en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores del escrito de preaviso hay que dar copia a la representación de los trabajadores, para su conocimiento. Exigencia interpretada por el Tribunal Supremo como que no se refiere a la concesión del preaviso, sino a la obligación de entrega a los representantes de una copia de comunicación del cese al trabajador, exponiendo la causa de la decisión extintiva y referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización. Y es que la información a los representantes sobre los despidos objetivos es una pieza esencial para el control de la distinción entre el despido colectivo y el objetivo. Se ha de entregar a los representantes copia de la carta de cese, no siendo suficiente la información verbal suministrada por la empresa.

Además debe saber que:

• El uso de este permiso por el trabajador no impide el ejercicio de la acción impugnatoria del despido, ni supone conformidad con la decisión empresarial extintiva.
• Si el trabajador impugna el despido se podrá reclamar en ese procedimiento en el plazo de 20 días hábiles. En caso contrario, si no se impugna el despido se podrá reclamar a través del procedimiento ordinario en el plazo de prescripción de 12 meses a partir de la fecha en el que la cantidad fue liquida y exigible.
• Ni debe reintegrarse por el trabajador o ser descontado de los salarios de tramitación, cualquiera que sea la calificación del despido.

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2022, ha determinado la nulidad de algunas de las cláusulas que integran el contrato tipo sobre trabajo a distancia que la empresa presenta a los trabajadores. Deberemos prestar especial atención a la definición concreta de los medios, equipos y herramientas que deben facilitarse.

El trabajo a distancia, y concretamente el teletrabajo, ha sido objeto de regulación por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, y se ha incorporado extensa e intensamente en la vida de muchos empresarios y trabajadores debido al gran salto tecnológico de los últimos años, así como la COVID-19. Sin embargo, son muchas las cuestiones controvertidas que aún quedan por resolverse por la Administración y los tribunales de justicia.

Precisamente una reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2022, ha determinado la nulidad de algunas de las cláusulas que integran el contrato tipo sobre trabajo a distancia que la empresa presenta, y que ha servido para clarificar algunas de las dudas más comunes sobre el contenido de los acuerdos de teletrabajo.

Hay que recordar que para que se aplique la Ley de Teletrabajo, y, en consecuencia, para que sea obligatorio suscribir un acuerdo de teletrabajo, es necesario que los trabajos a distancia se realicen con carácter regular, entendiéndose como tal cuando en un periodo de referencia de tres meses se realice un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato.

Naturaleza jurídica de los contratos de trabajo a distancia

La Audiencia Nacional señala que el de trabajo a distancia es un genuino y específico contrato de trabajo, que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena, vinculado ineludiblemente al requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes -trabajador individual y empresario- tanto para suscribirlo, como para modificarlo, como para resolverlo.

¿Qué cláusulas considera válidas?

La Audiencia Nacional ha efectuado las siguientes declaraciones, que han servido para clarificar cuestiones controvertidas sobre la validez de algunas cláusulas contenidas en los acuerdos de teletrabajo:

• Equipos. El contrato-tipo no indica ni los equipos que se ponen a disposición del trabajador ni su vida útil, pero esta carencia queda convalidada en los contratos individuales, en los que sí se indica. También es válida la cláusula que obliga al trabajador a asumir la reparación en caso de uso inadecuado.
• Riesgos. Es válido que el trabajador deba informar a la empresa sobre las características del lugar de trabajo: ello no exonera a la empresa de realizar la evaluación y es respetuoso con la intimidad del trabajador.
• Vigilancia. Es válido que la empresa se reserve la potestad de vigilar y controlar la actividad por medios telemáticos. Son los trabajadores los que deben probar que las herramientas empleadas atentan a su dignidad o comprometen sus datos personales.

Cláusulas rechazadas

En cambio, algunas de las cláusulas del contrato-tipo son rechazadas por la Audiencia Nacional:

• Gastos. No es válida la remisión al convenio colectivo en materia de compensación de gastos si éste no dice nada al respecto.
• Datos personales. No es válido obligar al trabajador a proporcionar su e-mail y teléfono personales.
• Visitas. Tampoco es válido establecer que el servicio de prevención podrá acudir al domicilio para evaluar los riesgos preavisando con siete días de antelación. El trabajador puede negarse a dicha entrada en todo momento.
• Desconexión digital. La empresa no puede establecer de forma unilateral excepciones al derecho a la desconexión digital del trabajador, ni siquiera en casos urgentes.
• Reversibilidad. La empresa no puede poner condiciones si el empleado quiere volver al trabajo presencial. Tampoco es válido que, en caso de que la reversibilidad sea ejercida por la empresa, el trabajador renuncie a ejercer los derechos que le correspondan.

De momento pues, deberemos prestar especial atención a la definición concreta de los medios, equipos y herramientas que deben facilitarse; identificación real de los gastos; negativa a proporcionar número de teléfono y correo electrónico personales; una prevención de riesgos que sea lo menos invasiva posible; y evitar la adhesión a acuerdos que puedan comportar la nulidad de sus cláusulas por considerarse abusivas y no discutidas con las personas trabajadoras que los suscriben.