Laboral

Soy autónomo, ¿Me puedo poner enfermo?

Derogado el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo

En el BOE del día 19 de febrero, se ha publicado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, y con efectos desde el 20-02-2020.

El Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero  que deroga el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regulaba el despido objetivo por acumulación de ausencias al trabajo justificadas, incluidas las bajas médicas de corta duración.

Reforma laboral 2012

Hay que recordar que tras la reforma laboral de 2012, el apdo. d), del art. 52 ET, permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Dicho artículo 52.d) ET añadía que:

  • No se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
  • Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En la práctica, esta modalidad de despido por causas objetivas permite echar a un trabajador -con una indemnización de 20 días por año trabajado- por faltar a su puesto ocho días con baja médica en dos meses consecutivos, con algunas excepciones.

Esta posibilidad (a pesar de haber sido avalada recientemente por el Tribunal Constitucional) ha sido ahora derogada por el Real Decreto-ley 4/2020, publicado en el BOE del día 19-02-2020 y con entrada en vigor desde el día 20-02-2020.

La supresión de este precepto, impulsada desde el Ministerio de Trabajo y Economía Social, responde a la necesidad de garantizar jurídicamente los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, especialmente las que padecen alguna discapacidad, sufren enfermedades crónicas o de larga duración o que se dedican al cuidado de personas dependientes, que son, en su mayoría, mujeres.

En su amplia exposición de motivos el Real Decreto-ley 4/2020, hace referencia tanto a la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, donde se había dictaminado que el artículo 52.d) del ET no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (art. 15 CE), ni el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), como a la Sentencia del TJUE, de 18 de enero de 2018, donde se dictaminaba que el art. 52.d) ET no se acomoda a la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad.

Atención. El Real Decreto-ley 4/2020, cumple con las directrices del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la sentencia del 18 de enero de 2018 ya había advertido a España de que la aplicación de esta modalidad de despido objetivo, por faltas de asistencia justificadas, iba en contra de la Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad.

Configuración de un nuevo contexto: ausencias injustificadas Paralelamente a la derogada regulación del despido objetivo por absentismo, el art. 54 del ET, regula el despido disciplinario "basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", donde se englobaría el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, sin perjuicio de otras posibles actitudes merecedoras de sanción disciplinaria como, por ejemplo, el caso de bajas médicas fraudulentas o simulación de enfermedad . Es decir, se ha pasado de contar con dos posibilidades a la hora de realizar un despido, o extinción de contrato, basado en el absentismo de la persona trabajadora, a únicamente canales específicos para las ausencias injustificadas al trabajo, como son el despido disciplinario o el sometimiento al procedimiento sancionador establecido por vía convencional.

Descontar pausa cafe

¿Puede la empresa unilateralmente descontar las pausas del café y el cigarro del tiempo efectivamente trabajado?

Sí. Según una reciente sentencia de la Audiencia Nacional salir a fumar, tomar café o desayunar puede ser descontado del tiempo efectivamente trabajado. La empresa puede implantar estos cambios unilateralmente en caso de no alcanzar acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Los hechos versan sobre una demanda del sindicato CC.OO a una empresa por considerar que con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada, de forma fraudulenta y prescindiendo de la tramitación establecida en el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores, ha modificado en perjuicio de los trabajadores las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la implantación del registro horario.

Para que nos encontremos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es necesaria la existencia de una previa condición de trabajo establecida en norma distinta de la ley o del convenio colectivo, esto es, en contrato de trabajo, acuerdo colectivo no estatutario o decisión unilateral del empleador con efectos colectivos.

Es preciso, además, que el empleador, con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada y amparándose en la obligación legal que le impone la implantación mismo, de forma torticera, haya alterado tales condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores, de forma tal que la modificación de las mismas deba ser tildada de sustancial y no de accidental. En el caso analizado, no se ha acreditado la existencia de una condición de trabajo previa que se haya visto alterada por el registro de jornada.

La Audiencia Nacional avala descontar el café y el cigarrillo de la jornada laboral

Teniendo en cuenta lo anterior, la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 de diciembre de 2019, analiza si la implantación de un sistema de registro de jornada por la empresa se ha realizado de forma fraudulenta al prescindir de la tramitación establecida en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que cambios realizados -como la no consideración del tiempo de café o fumar como tiempo de trabajo efectivo - han modificado negativamente las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la implantación del registro de horario y responden a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El caso analizado viene sucediendo en múltiples empresas tras los cambios normativos, hasta la implantación del sistema de control horario el tiempo invertido en fumar o tomar café se consideraba como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se descontaba, no obstante, el sistema de registro de jornada ahora permite el cálculo exacto de esos momentos y, por lo tanto, su descuento en nómina.

El tribunal da la razón a la empresa y desestima la demanda del sindicato al entender que la implantación del registro de jornada no alteró condiciones de trabajo previas.

Señala que no existía con anterioridad al establecimiento del sistema de registro de jornada ninguna condición contractual generalizada, pacto o acuerdo colectivo o decisión unilateral de la empresa que estableciera que debía computarse como prolongación de jornada el tiempo invertido en los desplazamientos por viajes de trabajo.

Atención. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha avalado el cambio de criterio empresarial dentro de la implantación del registro horario obligatorio por el que, en contra de lo aplicable hasta el momento, pasa a hacerse fichar a sus trabajadores cuando realizan una pausa para fumar, tomar café o desayunar, con el objetivo de descontar ese tiempo de las horas efectivamente trabajadas

También indica que la empresa ha establecido en su sistema de registro de jornada que al día siguiente de un viaje se considera que un trabajador inicia su jornada a las 8 de la mañana del día de regreso sin necesidad de fichar, lo que "no altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores el régimen previo existente".

En lo que respecta al cómputo de horas extra sin autorización del empleador, el tribunal determina que sólo podrán contabilizarse como trabajadas aquellas horas extraordinarias que hayan consentido ambas partes.

En relación a las pausas del café y para fumar, se señala que, aunque existía un control de acceso con tornos, éste sólo se utilizaba a efectos de seguridad y no para realizar un control efectivo de la jornada desarrollada por cada trabajador, por lo que no cabe deducir que dichas pausas se consideraran como trabajo efectivo antes de la implantación del sistema de registro.

Esto supone, según el tribunal, que no se alteran condiciones laborales previas y que, por tanto, se deberán descontar las pausas para el café o el cigarrillo del tiempo de trabajo efectivo en virtud del sistema establecido por la empresa.

La Audiencia Nacional avala descontar las pausas del café y el cigarro de las jornadas laborales. La decisión implica que la compañía puede implantar estos cambios del nuevo registro de forma unilateral.

Normativa aplicada:

  • Sentencia de la AN, Sala de lo Social, de 10 de diciembre de 2019, núm. 144/2019.
  • Artículos 41.1, 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores

Los cambios laborales a partir del 2020 conforme al Acuerdo de Gobierno

El pasado 30 de diciembre se firmó entre el PSOE y Unidas Podemos un documento de intenciones denominado “Coalición Progresista”, cuyo alcance definitivo es todavía una incógnita. Entre las medidas laborales claves que contiene este acuerdo, destacamos la revisión o derogación la reforma laboral de 2012, elaborar un nuevo Estatuto de los Trabajadores, derogar el despido objetivo por absentismo aún justificado, derogar la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los convenios sectoriales, reforzar el control de la contratación a tiempo parcial, incremento gradual del SMI, modificaciones en materia de contratación y subcontratación laboral, etc…

El pasado 30 de diciembre se firmó entre el PSOE y Unidas Podemos un documento de intenciones denominado "Coalición Progresista. Un nuevo acuerdo para España". Tal y como se expone en su introducción, este documento y los puntos que en él se recogen son Acuerdos de Gobierno para toda la legislatura. Los Presupuestos Generales del Estado que se desarrollarán a lo largo de la misma se elaborarán tomando como base este documento y los consensos adquiridos en los últimos tiempos, adaptándolos al nuevo contexto macroeconómico.

El documento aborda temas nucleares en materia fiscal, derechos sociales, políticas feministas, lucha contra el cambio climático, actualización del estado autonómico, memoria democrática o cultura y deportes, entre otros. Casi cincuenta páginas colmadas de "buenas intenciones" - como las de cualquier Gobierno - que veremos en que se materializan finalmente.

A continuación le informamos de manera sintética, de las medidas laborales claves que contiene este acuerdo, cuyo alcance definitivo es todavía una incógnita.

1. Elaborar un nuevo Estatuto de los Trabajadores

A tal efecto, en el acuerdo se establece que se podrá constituir un grupo de trabajo para su redacción, integrado por expertos y expertas de reconocido prestigio, del ámbito académico y profesional.

2. Despidos

Propuesta de eliminación del despido objetivo por absentismo derivado de bajas por enfermedad y la revisión de la delimitación de las causas económicas técnicas, organizativas y de producción.

3. Derogar las limitaciones al ámbito temporal del convenio colectivo

Reinstauración de la denominada ultraactividad de los convenios colectivos para que mantengan y perpetúen su vigencia de forma indefinida hasta que una nueva norma colectiva posterior sea negociada y acordada.

4. Derogar la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los convenios sectoriales.

Primaran los convenios sectoriales -ya sean provinciales, autonómicos o estatales- sobre los convenios de empresa en sus aspectos más relevantes: salario, jornada y resto de condiciones laborales.

5. Modificar el ET en materia de contratación y subcontratación laboral

Reducción de las actividades externalizarles de la empresa, limitándose la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa.

6. Revisión de los contratos formativos y aprobación y desarrollo del Estatuto del Becario para que su uso responda a finalidades exclusivamente formativas

Se pretende dar un nuevo enfoque tanto a los contratos en prácticas como a aquellos para la formación y el aprendizaje. Adicionalmente se establecerán limitaciones y penalizaciones relevantes para evitar el uso fraudulento e injustificado de la figura de los becarios por parte de las empresas cuando la intención verdadera de las mismas sea sustituir trabajadores por este colectivo.

7. Limitar la capacidad de modificación unilateral de las condiciones del contrato por parte de la empresa.

8. Revisar el mecanismo de inaplicación de los convenios colectivos, orientándolo casi exclusivamente al denominado "descuelgue salarial" cuando concurran causas económicas graves en la empresa.

9. Reforzar el principio de causalidad en la contratación temporal y las sanciones aplicables a su uso fraudulento.

10. Reforzar el control de la contratación a tiempo parcial.

11. Salario Mínimo Interprofesional (SMI)

Se subirá el SMI hasta alcanzar progresivamente el 60% del salario medio en España tal y como recomienda la Carta Social Europea. Se convocará la mesa del Dialogo Social al objeto de promover un acuerdo que será la base para la propuesta del Gobierno. Se creará una Comisión asesora del Ministerio de Trabajo y a disposición del Diálogo Social, compuesta por profesionales de reconocido prestigio, académicos y representantes de los sindicatos y empresarios, que estudiará la evolución del SMI. Para su análisis se tendrán en cuenta, entre otras cuestiones, el índice de precios de consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional, y la coyuntura económica general.

12. Reducción de las Bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social

13. Contratación laboral

  • Revisión de los contratos formativos y aprobación y desarrollo del Estatuto del Becario para que su uso responda a finalidades exclusivamente formativas. Impulsarán la mejora de sus retribuciones y limitaremos el encadenamiento de periodos de prácticas y estableciendo un porcentaje máximo de becarios y becarias en las empresas.
  • Recuperar los derechos laborales en los procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, revisando las causas y el procedimiento, garantizando su reversibilidad y su carácter negociado.
  • Simplificar y reordenar el menú de contratos de trabajo. Reforzarán el principio de causalidad en la contratación temporal y las sanciones aplicables a su uso fraudulento de forma que la contratación indefinida sea la forma ordinaria de acceso al empleo, promoviendo las reformas legislativas necesarias para ello.
  • Explorar las opciones posibles para reducir la dualidad, favoreciendo el uso del contrato fijo discontinuo para actividades cíclicas y estacionales.

14. Conciliación y violencia en el trabajo

  • Se promoverá un pacto social y político por la racionalización de los horarios, que incluirá una Ley de usos del tiempo y racionalización de los horarios. Todo ello nos permitirá reorganizar completamente los tiempos de trabajo, ocio y cuidados.
  • Derecho a la desconexión y la adecuada gestión del tiempo de trabajo dentro de la normativa laboral, así como a la protección efectiva en casos de embarazo y lactancia.
  • Ratificación de la Carta Social Europea revisada y el Protocolo adicional a la Carta Social Europea y el Convenio 190 de la OIT sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, de 21 de junio de 2019.

15. Empleadas del Hogar

Culminarán con carácter prioritario la plena integración en el Régimen General de la Seguridad Social de las empleadas del hogar a lo largo de la legislatura. Firmarán y ratificarán el Convenio número 189, de 2011, de la Organización Internacional del Trabajo sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos.

16. Prevención de Riesgos Laborales

Se actualizará el catálogo de enfermedades profesionales, así como el procedimiento de notificación del accidente de trabajo. Además, se evaluará con especial atención la prevención de nuevos riesgos asociados al uso de las TIC, los psicosociales y de determinadas sustancias químicas dañinas para la salud, así como la creciente digitalización y robotización y las nuevas formas de organización del trabajo. Asimismo, se incorporará la perspectiva de impacto de género en la prevención de riesgos laborales.

17. Impulso de la lucha contra el fraude laboral (Inspección de Trabajo)

Para ello se apostará por el uso de las nuevas tecnologías, automatizando y conectando procesos y Big Data de diversas unidades administrativas y reforzando el sistema de control y sancionador. Los esfuerzos se centrarán en tres áreas: 1) el abuso de la contratación temporal concatenada sobre un mismo trabajador o trabajadora, o un mismo puesto de trabajo; 2) el uso fraudulento del contrato a tiempo parcial con jornadas no declaradas y 3) identificar relaciones extra laborales que deberían articularse a través de contratos de trabajo como por ejemplo falsos autónomos, falsos cooperativistas y falsos becarios.

Perseguirán el fraude de los falsos autónomos, prestando especial atención a las situaciones en las que los ingresos obtenidos por los trabajadores y las trabajadoras procedan de un único cliente o empleador.

En el link adjunto encontrarán el texto íntegro del acuerdo programático:

https://ep00.epimg.net/descargables/2019/12/30/87348523b35b92d92f5702e3cc84d950.pdf

El derecho de los trabajadores a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada laboral

El derecho de los trabajadores a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada laboral (“jornada a la carta”)

El Real Decreto Ley 6/2019 modificó el artículo 34.8º del Estatuto de los Trabajadores (ET), regulando el derecho a solicitar esta adaptación, por motivos de índole familiar y laboral (con exclusión del término “personal”), sin necesidad de que se encuentre regulado en sede de negociación colectiva. Este derecho se ha venido a llamar coloquialmente “jornada a la carta”.

La adaptación de la jornada laboral es uno de los temas de máxima actualidad en nuestra sociedad. En muchos lugares de trabajo se están adaptando normas para que la conciliación entre el empleo y la familia sea una realidad.

Tras la entrada en vigor el pasado 8 de marzo del Real Decreto Ley 6/2019 se modificó el artículo 34.8º del Estatuto de los Trabajadores (ET), regulando el derecho a solicitar esta adaptación, por motivos de índole familiar y laboral (con exclusión del término "personal"), sin necesidad de que se encuentre regulado en sede de negociación colectiva. Este derecho se ha venido a llamar coloquialmente "jornada a la carta" y también "horario a la carta".

Con la regulación anterior, el derecho de adaptación de la jornada se condicionaba a lo establecido en la negociación colectiva o al acuerdo individual alcanzado entre el trabajador y el empresario. A falta de dichos acuerdos (colectivos o individuales), el Tribunal Supremo venía entendiendo que no podía solicitarse el reconocimiento judicial al derecho de adaptación de la jornada, pues no era un derecho directamente aplicable. Por el contrario, el Tribunal Constitucional no mantenía una postura clara, habiendo dictado dos sentencias contradictorias al respecto en el año 2011.

La principal novedad de la nueva regulación consiste en reconocer el derecho de solicitud de adaptación a los trabajadores y en dejar a la negociación colectiva únicamente la regulación de los términos del ejercicio de este derecho.

¿Qué establece la normativa?

La nueva modificación se encuentra regulada en el artículo 34.8 del ET que establece que:

  • Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
  • las adaptaciones solicitadas deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
  • En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
  • En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio. En su ausencia, la empresa, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
  • La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

¿Qué pueden solicitar los trabajadores?

La normativa permite solicitar la adaptación de la distribución de la jornada e incluso su forma de prestación. En este sentido, se incluye la solicitud de la reordenación dentro y fuera de la propia jornada del trabajador implicando por ejemplo, la posibilidad de solicitar cambios de turnos de trabajo.

También se puede solicitar un cambio en la modalidad de la prestación dado que la norma hace específica referencia a la solicitud de teletrabajo.

¿Cómo debe ser la solicitud?

Es requisito necesario para poder ejercer la solicitud el hecho de tener familiares a cargo y justificar las razones de la concreta solicitud y como ello permite ejercer la conciliación.

A diferencia de la reducción de la jornada por guarda legal establecida en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, no hace falta reducir tiempo de trabajo y con ello la remuneración, siendo además compatible con otros permisos.

Por tanto, son tres requisitos los que debe contener la solicitud:

  • Tener un familiar a cargo.
  • Establecer necesidades concretas de conciliación.
  • Indicar la conexión entre las necesidades de conciliación y la solicitud de cambio planteada.

¿Cómo debe ser el proceso de negociación?

La norma permite mediante negociación colectiva establecer los términos del ejercicio de este derecho de solicitud, pudiendo establecer plazos, unas causas tasadas...

En ausencia de otras reglas recogidas en el convenio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, «abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días«.

No obstante, hay que señalar que todavía quedan muchas dudas sobre esta regulación que los tribunales deben resolver. Por ejemplo, si la adaptación de jornada queda circunscrita a los progenitores que tengan hijos menores de 12 años; si permanece el derecho una vez el menor haya alcanzado esta edad; las cuestiones relativas a la compatibilidad de las reducciones de jornada solicitadas al amparo del artículo 37 del ET con las que se cursen al amparo de este nuevo precepto y si la amplitud del artículo 34.8º del ET acabará afectando a las reducciones de jornada; cómo abordar la regulación en sede de negociación colectiva de este derecho, etc.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el despido objetivo por faltas de asistencia del trabajador es válido

El Tribunal Constitucional ha declarado que el despido objetivo por faltas de asistencia del trabajador es válido

El Tribunal Constitucional considera que la regulación del despido objetivo por absentismo reiterado responde a la finalidad legítima de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador, aun cuando lo sean por causas justificadas.

En estas últimas semanas habrá leído en la prensa de que el Tribunal ha declarado que el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aunque estas estén justificadas y se produzcan de modo intermitente, es válido.

El despido objetivo

Queremos recordarles que la normativa laboral permite al empresario extinguir la relación laboral con sus trabajadores en determinadas situaciones, cuando se produce, por ejemplo, ineptitud, falta de adaptación, faltas de asistencia,  o por razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o por causas de fuerza mayor. Es lo que se conoce coloquialmente como un "despido objetivo".

Las causas del despido objetivo están reguladas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Este tipo de despido otorga el derecho al trabajador a cobrar una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, además de ser necesario un preaviso de 15 días.

Una de dichas causas permite el despido por ausencias justificadas del trabajador, pero intermitentes siempre que sean de suficiente entidad.

Hay que recordar que si las ausencias fueran injustificadas, el despido ya no sería objetivo, sino seguramente disciplinario sin derecho a indemnización ni necesidad de preaviso.

Despido por ausencias justificadas del trabajador

Pues bien, el Tribunal Constitucional (TC) ha dictado una sentencia, con fecha de 16 de octubre de 2019, en la que declara que el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores no vulnera los derechos constitucionales a la integridad física (artículo 15 de la Constitución Española), al trabajo (artículo 35.1) y a la protección de la salud (artículo 43.1).

En su resolución, el TC considera que la regulación del despido objetivo por absentismo reiterado responde a la finalidad legítima de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador, aun cuando lo sean por causas justificadas.

El TC determina que "despedir a un trabajador por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado periodo de tiempo no comporta actuación susceptible de afectar a la salud del trabajador afectado".

El Constitucional justifica su decisión en el artículo 38 de la Constitución, comúnmente conocido como derecho a la "libertad de empresa" y señala la finalidad legítima del despido objetivo en estos casos para "evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo".

Otro motivo alegado por el Tribunal para avalar este tipo de despidos es la defensa de la productividad del empresario y la lucha contra el absentismo laboral. En concreto señala que "el absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de los intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma incipiente".

La sentencia recoge cuatro votos particulares de cuatro de los magistrados contra la conclusión del pleno del TC  dado que entienden que  "la libertad de empresa no puede estar por encima del estado de salud del trabajador".

Esto significa que su empresa puede seguir utilizando este tipo de despido. En concreto, podrá despedir a un trabajador por faltas de asistencia -aunque las ausencias estén justificadas- si el número total de faltas de asistencia alcanza uno de los siguientes umbrales:

  • El 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de ausencias en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles (es decir,  jornada efectiva de trabajo, por lo que no computan festivos ni días de descanso).

Atención. El Tribunal Supremo ha establecido, en una reciente sentencia con fecha de 19 de marzo de 2018, que el período de 12 meses en el que debe producir el 5% de absentismo se computa hacia atrás desde la fecha del despido.

  • bien el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce.

Atención. La mayoría de ausencias en que puede incurrir un trabajador no computan a efectos de este despido. Por ejemplo, no podrá tener en cuenta las bajas que duren más de 20 días seguidos, las ausencias por accidente de trabajo, maternidad o paternidad, los días de huelga o los permisos retribuidos.  Además, las ausencias deben ser reiteradas, y se deben producir en jornadas completas (las faltas durante una parte de la jornada no computan).

Obligaciones del empresario

Como en cualquier despido objetivo el empresario tiene que entregar una carta de despido en el que se indiquen las causas que han motivado el despido, y en este caso concreto, el detalle con todas las ausencias del trabajador que han justificado el despido objetivo.

Por otro lado, se deberá entregar la indemnización que le corresponde en relación a su antigüedad y salario a razón de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades.

Si no cumple alguno de los dos requisitos indicados anteriormente, el despido será improcedente.

Por último, debe de preavisar con 15 días de antelación a la fecha de efectos de la medida, y en caso contrario, deberá abonarlos en el finiquito. La ausencia de este preaviso no convierte el despido en improcedente, pero sí que permitirá al trabajador reclamar la ausencia de preaviso con el finiquito.

A falta de una indicación de plazo expresa, se tiene en cuenta el plazo general del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia, el plazo para proceder al despido es de un año desde la última falta de asistencia que se contabilice.

Reclamación del trabajador

El trabajador puede, como ante cualquier despido, impugnar la decisión empresarial en el plazo de 20 días hábiles desde la fecha de efectos de la medida.

En primer lugar debe presentar una papeleta de conciliación laboral, y en caso de no alcanzar ningún acuerdo, se deberá presentar la demanda ante los juzgados de lo social.