Laboral

La valoración de puestos de trabajo, indispensable para realizar la auditoría retributiva que forma parte del plan de igualdad, puede hacerse a través del procedimiento específico aprobado en la Orden PCM/1047/2022, que entró en vigor el pasado 4 de noviembre.

Le informamos que el pasado 4 de noviembre, entró en vigor la  Orden PCM/1047/2022, de 1 de noviembre, que aprueba y da publicidad al procedimiento de valoración de los puestos de trabajo con perspectiva de género previsto en el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres, para garantizar la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación entre mujeres y hombres en materia retributiva.

Todas las empresas obligadas a realizar con un plan de igualdad (cuya aplicación ha sido paulatina desde el 2020, y actualmente obliga a todas las empresas con 50 o más personas trabajadoras), deben realizar una auditoría salarial (como parte del diagnóstico de situación) y, para ello, deben haber realizado previamente una valoración de puestos de trabajo. Esta valoración tiene como finalidad determinar el valor real de los puestos y poder analizar, tras ello, si existen brechas salariales entre mujeres y hombres, no solo dentro de los mismos puestos de trabajo sino también dentro de los que tienen un valor comparable y, en su caso, definir medidas correctoras coherentes.

Por ello, la valoración de puestos de trabajo es un mecanismo esencial para la garantizar la transparencia retributiva y cumplir con el principio de igualdad de remuneración entre mujeres y hombres en puestos de trabajo de igual valor.

Procedimiento de valoración de puestos de trabajo

Pues bien, con esta Orden, el Gobierno ha aprobado un procedimiento específico de valoración de puestos, validando así la herramienta informática y su guía de uso desarrolladas por el Ministerio de Trabajo y Economía Social y el Instituto de las Mujeres.

La Orden establece que la valoración de puestos que haya sido realizada con dicha herramienta se considera que reúne los requisitos formales establecidos en el citado Real Decreto 902/2020.

Sin embargo, la aplicación del procedimiento de valoración de puestos de trabajo aprobado por la Orden, así como dicha herramienta, son de uso voluntario, pues se puede optar por utilizar otro sistema, siempre que cumpla con los requisitos legalmente exigibles.  

La aprobación de la Orden coincide con una campaña activa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para comprobar el grado de cumplimiento de las empresas de sus obligaciones en materia de igualdad (entre otras, contar con un plan de igualdad que cumpla los requisitos legalmente exigibles, realizar el registro retributivo anual, tener con un protocolo de prevención del acoso sexual y por razón de sexo, entre otras).

Por ello, es altamente recomendable que aquellas empresas que todavía no cumplan de forma satisfactoria con sus obligaciones en esta materia empiecen a trabajar con urgencia en ello para evitar la posible imposición de sanciones, así como la imposibilidad para contratar con las Administraciones Públicas en caso de no contar con plan de igualdad y reforzar, a su vez, la reputación de las empresas y su compromiso en materia de igualdad, diversidad y sostenibilidad.

Las empresas deben promover condiciones de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual.

El pasado 7 de octubre, entró en vigor la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la famosa "Ley del sí es sí" que, independientemente de las novedades que incorpora en materia penal, incluye importantes obligaciones para las empresas y empresarios que es importante conocer.

Derechos y obligaciones en materia laboral

Respecto a su impacto en el ámbito laboral, se introducen importantes obligaciones para las empresas así como la oportunidad de revisar y actualizar otras medidas ya existentes.

En cuanto a los deberes de prevención y sensibilización en el ámbito laboral, se impone a las empresas:

• Promover condiciones de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo,
• Arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido víctimas de estas conductas, incluyendo específicamente las sufridas en el ámbito digital,
• Promover la sensibilización y ofrecer formación para la protección integral contra las violencias sexuales a todo el personal a su servicio
• Incluir en la valoración de riesgos de los diferentes puestos de trabajo ocupados por trabajadoras la violencia sexual entre los riesgos laborales concurrentes, debiendo formar e informar de ello.
• Integrar la perspectiva de género en los espacios de la empresa para que sean seguros y accesibles para todas las trabajadoras.
• Negociar con los representantes de los trabajadores la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas, protocolos de actuación o acciones de formación, así como las labores de concienciación.

También, se regula una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes para las empresas que suscriban contratos de interinidad con personas desempleadas para sustituir a personas trabajadoras víctimas de violencia sexual.

Revisar los protocolos de acoso sexual. La Ley Orgánica 10/2022 refuerza la importancia de revisar los protocolos de acoso sexual y acoso por razón de sexo de las empresas. Entre otras, como medida de prevención frente a la posibilidad de las empresas de incurrir en responsabilidad penal por la comisión del delito de acoso sexual o de delitos contra la integridad moral en el trabajo cometidos en el seno de la empresa (incluso por falta de supervisión, en virtud del artículo 31 bis 1 b) Código Penal).

Derechos laborales y de Seguridad Social de las víctimas de violencias sexuales

La norma también incorpora una serie de derechos laborales y de Seguridad Social de las víctimas de violencias sexuales, equiparándolas a las víctimas de violencia de género o de terrorismo. A estos efectos, se establecen una serie de modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores (por ejemplo, a efectos de movilidad geográfica, suspensión de contratos, causa de extinción o causas de nulidad de los despidos) y en la Ley General de la Seguridad Social.

En concreto la norma, amplía los derechos de las personas trabajadoras consideradas víctimas de violencia sexual, entre otros, en materia de derecho a la reducción de jornada, adaptación de jornada y movilidad geográfica y en la interpretación de las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo -equiparándolos a los derechos de las víctimas de violencia de género.

• Podrán acogerse a un programa específico de empleo para víctimas de violencias sexuales inscritas como demandantes de empleo, incluido en el marco de los planes anuales de empleo.
• Tendrán derecho a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo. Esta suspensión no podrá exceder de los seis meses de duración pudiendo extenderse a los 18 meses en determinados supuestos. En este caso, la empresa disfrutará de bonificaciones en Seguridad Social para los contratos de interinidad con personas desempleadas que sustituyan a víctimas de violencia sexual. Igualmente podrán solicitar la extinción del contrato de trabajo con derecho a la prestación por desempleo.
• Tendrán derecho a optar a la movilidad geográfica con recolocación en otro centro de trabajo.
• Las faltas de puntualidad al trabajo o ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de una violencia sexual se considerarán justificadas.
• El despido de la trabajadora víctima de violencia de género o sexual con motivo de ejercer sus derechos es nulo.
• Tendrán derecho a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
• Podrán realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona.
• Optarán a las ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales y a la Renta Activa de Inserción.
• Las trabajadoras autónomas podrán cesar su actividad con derecho a la prestación por cese de actividad.

El Tribunal Supremo ha declarado que es ilegal imponer por ley la nulidad automática de todo despido por causas objetivas en las empresas que se estaban beneficiando de los ERTE por Covid-19.

Le informamos que el Tribunal Supremo ha publicado una nota de prensa en la que informa que el Pleno de la Sala de lo Social ha dictado sentencia sobre la conocida como "prohibición de despedir" del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, en el contexto de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. En ella concluye que un despido que se haya producido al margen de lo previsto en la citada norma no debe calificarse como nulo.

El problema surge porque el Real Decreto-Ley 9/2020, apostando por el ERTE como solución a los problemas empresariales asociados a la pandemia, dispuso que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Se trata de la frecuentemente identificada como "prohibición de despedir". 

El juzgado de lo social que conoció del asunto en primera instancia declaró la improcedencia del despido.

Recurrida la sentencia por el trabajador ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el referido tribunal declaró la nulidad del despido, siguiendo la postura mantenida en otros procedimientos judiciales previos.

Con su reciente sentencia, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo zanja ahora un debate jurídico que ha tenido una amplia repercusión doctrinal y judicial desde que comenzara la pandemia.

La nota de prensa del Tribunal Supremo señala lo siguiente:

"La sentencia, cuyo texto se dará a conocer en los próximos días, concluye que el despido desconociendo lo previsto en tal norma no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela). Se argumenta a tal efecto lo siguiente: 

1º) Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa (como sucede en el caso de elusión del mecanismo del despido colectivo). Del mismo modo, tampoco el acudimiento al ERTE aparece como una verdadera obligación.

2º) La calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema (tanto del ET cuanto de la LRJS) ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos "por goteo" que eluden el procedimiento de la extinción colectiva).

3º) Cuando aparezca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa y carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención")".

 En los próximos días, cuando se conozca el texto íntegro de la sentencia, analizaremos con más detalle todas sus consecuencias.  Los argumentos del Tribunal Supremo pueden hacer que otras prohibiciones genéricas de despido que ha establecido el Gobierno en la reciente normativa laboral sean también consideradas nulas.

En función del denominado “principio de unidad de empresa”, el convenio colectivo aplicable en una empresa ha de ser el que corresponda a la actividad principal de la misma. Si una empresa desarrolla una o más actividades el convenio aplicable sería el de la principal (la actividad que suponga mayor facturación). Un cambio en esta actividad principal implicaría necesariamente un cambio de convenio de existir otro en cuyo ámbito funcional pase a encuadrarse de manera más específica.

No es raro que una empresa desarrolle varias actividades, ya sea por una estrategia de diversificación del negocio o de crecimiento. Es estos casos surgen dudas sobre si se tiene que aplicar un único convenio colectivo o si se debe aplicar el convenio vigente para cada una de ellas.

Así, nos pueden surgir dudas a la hora de determinar qué convenio colectivo debe ser de aplicación en el seno de una empresa o centro de trabajo, donde coexisten actividades distintas, como puede ser por ejemplo, por un lado, la actividad comercial del alquiler de los bienes inmuebles, y por otro la limpieza de los mismos. 

El Tribunal Supremo y el "principio de unidad de empresa"

Con el objetivo de despejar las dudas, el Tribunal Supremo se pronunció el 29 de enero de 2002 determinando que se debe considerar como aplicable el convenio colectivo de la actividad principal, es decir, la actividad de mayor facturación, en aplicación del principio de unidad de la empresa. Diferente sería el caso en que no existiese una actividad predominante en la empresa, pues en tal caso, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2005  serían de aplicación diferentes tipos de convenio colectivo, en función de la actividad que se desarrollara.

Ejemplo

Una empresa que tiene dos actividades:

• Alquiler de bienes inmuebles Cta. Propia: CNAE 6820 (Alquileres residenciales, locales) 80%
• Viviendas Vacacionales: 20% 

Actualmente se cuenta con dos auxiliares de administrativo, para la gestión de los alquileres a las que se le aplica el convenio de oficinas y despacho.

Se pretende contratar a una persona como limpiadora que prestará servicios en las oficinas de la empresa, así como hacer la limpieza de las entradas y salidas en las viviendas vacacionales.

¿Qué convenio colectivo hay que aplicar?

No debería plantearse la aplicación de un Convenio Colectivo diferente para la contratación de una persona para que prestara servicios de limpieza en las oficinas y viviendas, sino el mismo Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos que por sí mismo prevé la categoría profesional del personal de limpieza. 

Vemos como se establece el ámbito personal de aplicación en el artículo 3, donde se determina que el convenio será de aplicación a las personas trabajadoras que desarrollen las relaciones de trabajo en las empresas cuya actividad principal sea la relacionada con actividades de oficinas, despachos y en general de prestación de servicios de tipo administrativo.

En este caso, de acuerdo con el criterio jurisprudencial, aunque en el seno de una empresa coexistan distintas actividades, el convenio colectivo que se deberá aplicar será el correspondiente a la actividad predominante de la misma.

En este sentido, en el presente caso será de aplicación el mismo convenio de Oficinas y Despachos, que por sí mismo ya comprende el grupo profesional que desarrolle las labores de limpieza.

Desde la reforma laboral, casi la mitad de los contratos formalizados son fijos, ya que para hacer un contrato temporal es necesario acreditar la causa del contrato, las circunstancias concretas que lo posibilitan y la conexión de ambas con la duración de este. Dentro de la contratación indefinida, el contrato más usado por las empresas es el fijo discontinuo, incluso en sectores que no lo utilizaban anteriormente. Por este motivo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha comenzado una campaña de control que tiene como objetivo detectar el posible fraude en el uso de este contrato.

La reforma laboral ha cambiado el paradigma de contratación en España. La obligatoriedad de acreditar la causa del contrato, las circunstancias concretas que lo posibilitan en la empresa y la conexión de ambas con la duración del mismo, han hecho que muchas empresas renuncien al contrato temporal y apuesten por el indefinido, hasta el punto de que casi la mitad de los contratos formalizados desde esta reforma son fijos.

Pero dentro de la contratación indefinida, la modalidad que más ha crecido, con mucha diferencia respecto al resto, ha sido la del fijo discontinuo. Tanto es así que el Ministerio de Trabajo anuncia que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) comenzará una nueva campaña de control encaminada a detectar el posible fraude en el uso de este contrato.

Cambios en el contrato fijo-discontinuo

La reforma, aplicable a partir del 31 de marzo de 2022, ha ampliado los supuestos en que puede formalizar este tipo de contrato:

• Trabajos estacionales o vinculados a actividades de temporada. Por ejemplo, un negocio de hostelería que abre cuando llega el buen tiempo, o una empresa que comercializa jamones y cuya actividad aumenta en Navidad.  Si la necesidad se repite en fechas ciertas se deberá suscribir este tipo de contrato y no el indefinido a tiempo parcial, como ocurría hasta ahora.
• Trabajos de prestación intermitente que, sin ser estacionales, tienen períodos de ejecución ciertos. Por ejemplo, una empresa que monta escenarios para eventos.
• Para cubrir la necesidad de mano de obra vinculada a una contrata o subcontrata. Para ello, se requiere que la contrata forme parte de la actividad ordinaria de la empresa que presta el servicio. Así, una empresa de seguridad contratada por un supermercado podrá suscribir contratos fijos-discontinuos con los trabajadores destinados a dicho servicio.

Con ETT. Asimismo, siempre que el contrato fijo-discontinuo obedezca a una de las razones anteriores, podrá ser utilizado por una ETT.

Por escrito. El contrato fijo-discontinuo debe concertarse obligatoriamente por escrito a través del modelo oficial. En dicho contrato deberán figurar los elementos esenciales de la actividad, la duración de ésta -de forma detallada- y la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria, que deberá concretarse en el momento de la contratación. 

Atención. Los convenios sectoriales podrán establecer la posibilidad de celebrar los contratos fijos-discontinuos a tiempo parcial.

Llamamiento. El llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia, con las indicaciones precisas de las condiciones de incorporación y con una antelación adecuada. La norma no establece un plazo mínimo, por lo que si el convenio colectivo no fija una antelación determinada, quedará a la discrecionalidad empresarial. Al inicio de cada año natural, la empresa deberá trasladar a la representación legal de los trabajadores un calendario con las previsiones de llamamiento, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas-discontinuas una vez se produzcan.

Contratas.  Se ha prohibido expresamente recurrir a un contrato por circunstancias de la producción para contratas y se ha eliminado el contrato de obra y servicio, por lo que el contrato fijo-discontinuo es el más adecuado para estos supuestos:

• No se podrá dar de baja al trabajador mientras se mantenga la contrata, sino únicamente cuando ésta haya finalizado.
• El período de inactividad quedará limitado a la espera entre contrata y contrata. Los convenios (excluidos los de empresa) podrán establecer un plazo máximo de inactividad entre subcontratas. En su defecto, el máximo será de 3 meses.

Campaña de Inspección de Trabajo

Esta extensa regulación ha impulsado a celebrar contratos fijos discontinuos a empresas y a sectores de actividad que hasta ahora no se habían planteado la posibilidad de hacerlo. Un claro ejemplo del incremento en el uso de este contrato, se está produciendo en el sector de la hostelería, particularmente la relacionada con el turismo de temporada.

Actualmente, la norma permite, en los casos en los que la empresa cuente siempre con los mismos trabajadores para prestar servicio en fechas concretas, la contratación indefinida de estos y la sucesiva reanudación de la actividad a través del preceptivo llamamiento en el que se inste al trabajador a reincorporarse a su puesto de trabajo.

Sin embargo, que la reforma autorice el uso de este contrato para supuestos que anteriormente no estaban permitidos, no significa que podamos celebrar contratos fijos discontinuos para cualquier situación. En estos casos, hacer un contrato temporal cuando procede un fijo-discontinuo se considera fraude de ley y transformará el contrato en indefinido ordinario.

El objetivo de esta campaña es verificar que no se están utilizando estos contratos para cubrir necesidades fijas pero continuas para la empresa, remplazando al indefinido, que debe ser la modalidad ordinaria del mercado laboral.

También se pretende controlar que no se aprovechen los periodos de inactividad para el disfrute indebido de la prestación por desempleo mientras se trabaja irregularmente.

El actual contrato fijo discontinuo, siendo un contrato indefinido que devenga antigüedad y permite a los trabajadores acceder derechos como la indemnización por extinción de contrato, reservada, en la mayoría de los casos, a contratos indefinidos, tiene una regulación tan amplia que permite a muchas empresas su uso para sustituir a los contratos temporales. 

La nueva regulación no implica que todo contrato indefinido pueda ser fijo discontinuo. Si la necesidad del puesto de trabajo es persistente y no obedece a periodos alternos o intermitentes, procede celebrar un contrato fijo ordinario y el fraude de ley podrá ser severamente castigado por la ITSS.

Atención.  La campaña se hará efectiva a través de la participación de la ITSS, que mediante el uso de tecnologías como el cruce masivo de datos, podrán detectar qué empresas están utilizando fraudulentamente el contrato fijo discontinuo.

Sanciones

Esta actuación de control se combina con el endurecimiento de las sanciones por infracciones laborales que se produjo con la reforma laboral donde particularmente se dispuso:

• El incremento de las sanciones relacionadas con el empleo irregular que pueden llegar hasta los 10.000 euros.
• La aplicación de la sanción por cada persona trabajadora implicada.