Laboral

En caso de despido objetivo, el Estatuto de los Trabajadores prevé la concesión de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. El incumplimiento de este plazo por parte de la empresa no conlleva la improcedencia del despido, sino el pago de una indemnización que se cuantifica en el importe de los salarios correspondientes a dicho período.

El preaviso es la forma que tiene el empresario de comunicar, con antelación,  al trabajador que va a ser despedido. La finalidad del preaviso es conceder al trabajador un plazo para asimilar la nueva situación laboral y evitarle parte de los perjuicios que le puede ocasionar el despido.

Despido objetivo

El despido objetivo es el tipo de despido que más dudas ofrece a los trabajadores que reciben una carta de despido objetivo.

Queremos recodarles que la normativa laboral permite al empresario extinguir la relación laboral con sus trabajadores en determinadas situaciones, cuando se produce, por ejemplo, ineptitud, falta de adaptación, o por razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o por causas de fuerza mayor. Es lo que se conoce coloquialmente como un "despido objetivo", aunque el Estatuto de los Trabajadores habla de "extinción de contrato por causas objetivas".

Pues bien, tenga en cuenta que si tramita un despido objetivo debe cumplir varios requisitos formales fijados en la ley (artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores):

• Debe entregar una carta de despido al afectado que refleje las causas objetivas que lo motivan, la fecha de efectos de la extinción y el importe de la indemnización.
• Debe poner a su disposición, simultáneamente a la entrega de la carta de despido, la indemnización de 20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades.
• Debe concederle un preaviso de 15 días.  Dicho preaviso se puede sustituir por una indemnización de 15 días de salario.

Vamos a continuación a analizar el requisito del preaviso a los trabajadores.

El preaviso en el despido objetivo

El artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente que al trabajador hay que concederle de un plazo de preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

El empresario puede sustituir la obligación de preavisar por el abono de una cantidad equivalente al importe del salario de los días de preaviso omitidos.

Este plazo de 15 días es mínimo, pudiendo ampliarse por acuerdo de las partes, convenio colectivo o decisión unilateral del empresario.

Atención. Si la empresa no respeta el preaviso, debe indemnizar al trabajador con el salario de tantos días como días de no respeto al tal plazo.

La cantidad en concepto de falta de preaviso tiene carácter indemnizatorio y por ello exento de cotizaciones a la Seguridad Social.

La no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

Contra la decisión de la extinción de la relación laboral, el trabajador podrá recurrir como si se tratara de un despido disciplinario.

Atención. Durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.

Incumplimiento parcial

Si no se respeta de forma íntegra el preaviso de 15 días, la indemnización no debe pagarse en su totalidad, sino en proporción a los días de preaviso que no se hayan respetado. Por ejemplo, si se comunica el despido con 10 días de antelación -en lugar de con los 15 días previstos en la ley- la empresa estará obligada a abonar en la liquidación final el salario de cinco días en concepto de falta de preaviso.

Atención. La empresa no puede obligar a las personas trabajadoras a disfrutar de sus vacaciones durante los 15 días de preaviso. El plazo del preaviso se establece para que la persona trabajadora tenga conocimiento de la extinción y pueda buscar un nuevo trabajo. Por este motivo, durante dicho período la empresa debe concederle un permiso retribuido de seis horas semanales para que pueda buscar empleo. En cambio, las vacaciones tienen la finalidad de dar a la persona trabajadora un período de descanso y ocio. Además, la ley establece que el período de disfrute de las vacaciones debe pactarse de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador. Pero en este caso -coincidencia del disfrute con el período de preaviso, incluso habiendo acuerdo-, la persona trabajadora podría llegar a interponer una reclamación de cantidad, alegando que la empresa se estaría ahorrando el abono de las vacaciones en el finiquito correspondiente.

Copia representantes de los trabajadores

En el caso en que el despido se base en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores del escrito de preaviso hay que dar copia a la representación de los trabajadores, para su conocimiento. Exigencia interpretada por el Tribunal Supremo como que no se refiere a la concesión del preaviso, sino a la obligación de entrega a los representantes de una copia de comunicación del cese al trabajador, exponiendo la causa de la decisión extintiva y referencias a la concesión del preaviso y a la puesta a disposición de la indemnización. Y es que la información a los representantes sobre los despidos objetivos es una pieza esencial para el control de la distinción entre el despido colectivo y el objetivo. Se ha de entregar a los representantes copia de la carta de cese, no siendo suficiente la información verbal suministrada por la empresa.

Además debe saber que:

• El uso de este permiso por el trabajador no impide el ejercicio de la acción impugnatoria del despido, ni supone conformidad con la decisión empresarial extintiva.
• Si el trabajador impugna el despido se podrá reclamar en ese procedimiento en el plazo de 20 días hábiles. En caso contrario, si no se impugna el despido se podrá reclamar a través del procedimiento ordinario en el plazo de prescripción de 12 meses a partir de la fecha en el que la cantidad fue liquida y exigible.
• Ni debe reintegrarse por el trabajador o ser descontado de los salarios de tramitación, cualquiera que sea la calificación del despido.

Una reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2022, ha determinado la nulidad de algunas de las cláusulas que integran el contrato tipo sobre trabajo a distancia que la empresa presenta a los trabajadores. Deberemos prestar especial atención a la definición concreta de los medios, equipos y herramientas que deben facilitarse.

El trabajo a distancia, y concretamente el teletrabajo, ha sido objeto de regulación por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, y se ha incorporado extensa e intensamente en la vida de muchos empresarios y trabajadores debido al gran salto tecnológico de los últimos años, así como la COVID-19. Sin embargo, son muchas las cuestiones controvertidas que aún quedan por resolverse por la Administración y los tribunales de justicia.

Precisamente una reciente sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2022, ha determinado la nulidad de algunas de las cláusulas que integran el contrato tipo sobre trabajo a distancia que la empresa presenta, y que ha servido para clarificar algunas de las dudas más comunes sobre el contenido de los acuerdos de teletrabajo.

Hay que recordar que para que se aplique la Ley de Teletrabajo, y, en consecuencia, para que sea obligatorio suscribir un acuerdo de teletrabajo, es necesario que los trabajos a distancia se realicen con carácter regular, entendiéndose como tal cuando en un periodo de referencia de tres meses se realice un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato.

Naturaleza jurídica de los contratos de trabajo a distancia

La Audiencia Nacional señala que el de trabajo a distancia es un genuino y específico contrato de trabajo, que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena, vinculado ineludiblemente al requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes -trabajador individual y empresario- tanto para suscribirlo, como para modificarlo, como para resolverlo.

¿Qué cláusulas considera válidas?

La Audiencia Nacional ha efectuado las siguientes declaraciones, que han servido para clarificar cuestiones controvertidas sobre la validez de algunas cláusulas contenidas en los acuerdos de teletrabajo:

• Equipos. El contrato-tipo no indica ni los equipos que se ponen a disposición del trabajador ni su vida útil, pero esta carencia queda convalidada en los contratos individuales, en los que sí se indica. También es válida la cláusula que obliga al trabajador a asumir la reparación en caso de uso inadecuado.
• Riesgos. Es válido que el trabajador deba informar a la empresa sobre las características del lugar de trabajo: ello no exonera a la empresa de realizar la evaluación y es respetuoso con la intimidad del trabajador.
• Vigilancia. Es válido que la empresa se reserve la potestad de vigilar y controlar la actividad por medios telemáticos. Son los trabajadores los que deben probar que las herramientas empleadas atentan a su dignidad o comprometen sus datos personales.

Cláusulas rechazadas

En cambio, algunas de las cláusulas del contrato-tipo son rechazadas por la Audiencia Nacional:

• Gastos. No es válida la remisión al convenio colectivo en materia de compensación de gastos si éste no dice nada al respecto.
• Datos personales. No es válido obligar al trabajador a proporcionar su e-mail y teléfono personales.
• Visitas. Tampoco es válido establecer que el servicio de prevención podrá acudir al domicilio para evaluar los riesgos preavisando con siete días de antelación. El trabajador puede negarse a dicha entrada en todo momento.
• Desconexión digital. La empresa no puede establecer de forma unilateral excepciones al derecho a la desconexión digital del trabajador, ni siquiera en casos urgentes.
• Reversibilidad. La empresa no puede poner condiciones si el empleado quiere volver al trabajo presencial. Tampoco es válido que, en caso de que la reversibilidad sea ejercida por la empresa, el trabajador renuncie a ejercer los derechos que le correspondan.

De momento pues, deberemos prestar especial atención a la definición concreta de los medios, equipos y herramientas que deben facilitarse; identificación real de los gastos; negativa a proporcionar número de teléfono y correo electrónico personales; una prevención de riesgos que sea lo menos invasiva posible; y evitar la adhesión a acuerdos que puedan comportar la nulidad de sus cláusulas por considerarse abusivas y no discutidas con las personas trabajadoras que los suscriben.

La Dirección General de Tributos (DGT) ha resuelto recientemente que facilitar teléfonos móviles a los empleados para uso profesional no constituye retribución en especie en el IRPF.

La consideración como retribución en especie en el IRPF de la cesión por las empresas de determinados bienes a sus trabajadores puede generar dudas y controversias con la Administración tributaria. En especial, con motivo de la situación de pandemia y la generalización del teletrabajo, muchas empresas se han planteado si procede imputar una retribución en especie, sujeta a ingreso a cuenta del IRPF, por los equipos (móviles, portátiles, etc.) que ceden a los empleados de forma gratuita para desarrollar su trabajo.

En este sentido debe recordarse que el artículo 42 de la Ley del IRPF califica como retribución en especie la utilización, consumo u obtención, para fines particulares, de bienes derechos o servicios, de forma gratuita o por precio inferior al normal de mercado.

En términos generales y antes de pasar al análisis del caso concreto, la DGT recuerda que no existe retribución en especie cuando la empresa pone a disposición del trabajador las máquinas, útiles y herramientas de propiedad o titularidad de las empresas necesarias para que este realice su trabajo. La inexistencia de rendimiento de trabajo se debe afirmar no solo en el caso de que la puesta a disposición del trabajador de los referidos medios se produzca en los locales de la empresa, sino también cuando el trabajador presta sus servicios fuera de dichos locales, como ocurre cuando desarrolla su trabajo en su propio domicilio en los supuestos de teletrabajo, o en el domicilio de los clientes de la empresa.

Por otro lado, y también en términos generales, podrá constituir un rendimiento de trabajo en especie la utilización, consumo u obtención para fines particulares del trabajador de los citados medios.

Criterio de la DGT

Pues bien, recientemente la DGT en la resolución de su consulta vinculante CV v0150-22, de 31 de enero de 2022 se analiza el caso de una empresa que cede a sus empleados el uso de un teléfono móvil y sus elementos accesorios (cargador, cable, baterías, tarjetas multi-SIM, carcasa, etc.), y otros elementos de similares y análogas características, propiedad de la empresa, para la realización de su trabajo. El código de conducta de la entidad prohíbe el uso privativo de dichos instrumentos de trabajo, prohibición que queda recogida con carácter general en la política de uso profesional de los teléfonos de empresa y, con carácter individualizado, en las cláusulas contractuales de los contratos de trabajo.

La DGT reconoce que, en términos generales, debe entenderse que "no existe retribución en especie cuando la empresa pone a disposición del trabajador las máquinas, útiles y herramientas necesarias para que este realice su trabajo". La inexistencia de rendimiento de trabajo debe predicarse no solo cuando la puesta a disposición se produce en los locales de la empresa sino también cuando se produzca fuera de los mismos (ya sea en el domicilio de los clientes o con motivo, por ejemplo, de situaciones de teletrabajo).

También afirma la DGT que, en términos generales, dicha cesión de máquinas, útiles y herramientas podrá constituir rendimiento de trabajo en especie en caso de utilización, consumo u obtención para fines particulares.

Sin embargo, en el caso concreto planteado por la entidad consultante la DGT  concluye que no existe retribución en especie dada (i) la naturaleza de los dispositivos cedidos (móviles), (ii) su indudable conexión con el trabajo y (iii) las circunstancias que concurren en su utilización definidas en la política de uso profesional y en los contratos de trabajo.

Esta consulta de la DGT supone la fijación de un criterio relevante sobre una materia que afecta a un gran número de empresas y que presenta una alta conflictividad en procedimientos de gestión e inspección. Resulta conveniente realizar una revisión de la política seguida al respecto por las empresas.

Con el fin de la obligatoriedad del uso de las mascarillas regulado en el Real Decreto 286/2022 de 19 abril, se presenta un nuevo panorama con muchas dudas interpretativas que la propia norma no aclara. Solo se indica que los servicios de prevención serán los que decidan en que puestos de trabajo hay que llevar mascarilla y en cuáles no. Por ello, recientemente se ha actualizado el «Procedimiento para la actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la Exposición al Sars-Cov-2» en el que se recogen los criterios que los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales deben tener en cuenta a la hora de realizar en informe de evaluación de riesgos.

Como ya le hemos venido informando, en el BOE del 20 de abril de 2022 se publicó el Real Decreto 286/2022 de 19 abril, que pone fin al uso de mascarillas en interiores, salvo en determinados casos, desde el pasado día 20 de abril de 2022.

Con el fin de la obligatoriedad del uso de las mascarillas se presenta un nuevo panorama con muchas dudas interpretativas que la propia norma no aclara.

En el entorno laboral, con carácter general, no resultará preceptivo el uso de mascarillas. No obstante, los responsables en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con la correspondiente evaluación de riesgos del puesto de trabajo, podrán determinar las medidas preventivas adecuadas que deban implantarse en el lugar de trabajo o en determinados espacios de los centros de trabajo, incluido el posible uso de mascarillas, si así se derivara de la referida evaluación.

Por tanto, las empresas solo podrán exigirlas si los servicios de prevención de riesgos laborales justifican que una vez hayan evaluado ciertos criterios de los puestos de trabajo tienen una necesidad imperiosa de imponerla.

Por ello, se ha actualizado el «Procedimiento para la actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la Exposición al Sars-Cov-2» en el que se recogen los criterios que los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales deben tener en cuenta a la hora de realizar en informe de evaluación de riesgos.

Para evaluar los riesgos del puesto, estos servicios tendrán en cuenta los siguientes elementos:

• Ventilación adecuada
• Nivel de ocupación
• Mantenimiento de distancia interpersonal de 1,5 metros
• Tiempo de permanencia
• Actividad empresarial
• Condiciones de temperatura y humedad relativa
• Utilización de espacios comunes (vestuarios, comedores, etcétera)
• Medios de transporte particular compartidos
• Presencia de personas vulnerables en el puesto de trabajo

La guía, que servirá de referencia para centros de trabajo públicos o privados, y que se actualiza constantemente en función de la pandemia, establece qué riesgos concretos tiene cada puesto de trabajo y en función de todas estas variables los profesionales de riesgos deberán concluir si tiene argumentos legales para imponerla, en caso de que así lo decidiera, una vez que las mascarillas en interiores han dejado de ser obligatorias como norma general salvo en centros sociosanitarios y transporte público.

La evaluación se hace de cada puesto, y no de la interpretación que pueda hacer el responsable del centro de trabajo de los datos epidemiológicos. Lo que establezca el responsable de riesgos laborales tendrá que realizar una evaluación del riesgo (EVRL) de cada puesto, basándose siempre en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales y la norma sobre uso de mascarillas de referencia, que es el Real Decreto 286/2022.

Más allá de esta evaluación, Sanidad recomienda a las empresas una organización del trabajo que minimice riesgos. "Si es posible, evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia. En los periodos de descanso también debe contemplarse esta medida. Potenciar el teletrabajo para el desarrollo de aquellas actividades cuya naturaleza lo permita. Valorar la adopción de opciones de trabajo mixtas para aquellas actividades que no requieran una presencia continua". También prescribe el uso de la mascarilla en vehículos compartidos, garantizando la entrada de aire del exterior.

Tras la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-ley 32/2021, y en vigor a partir del 30 de marzo de 2022, el contrato para la formación y el aprendizaje pasa a denominarse "de formación en alternancia", integrando al de formación dual universitaria, que permitirá a empresas y autónomos ampliar su plantilla. En suma, se trata de que se puedan compatibilizar los estudios en curso con una actividad laboral relacionada con esa formación.

Tras la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-ley 32/2021, el contrato para la formación y el aprendizaje pasan a denominarse "de formación en alternancia", integrando al de formación dual universitaria creada por la Ley 11/2020., que permitirá a empresas y autónomos ampliar su plantilla. En suma, se trata de que se puedan compatibilizar los estudios en curso con una actividad laboral relacionada con esa formación.

El contrato de formación en alternancia es el contrato laboral que más ventajas aporta a la empresa en 2022 y la mejor alternativa al contrato temporal. Podrás contratar de 3 meses a 2 años y aplicar una bonificación del 100% en los seguros sociales durante toda su vigencia.

Es una modalidad destinada a que jóvenes desempleados para que adquieran la formación profesional específica de un oficio, de forma teórica y práctica, en su puesto de trabajo.

¿Qué es un contrato de formación en alternancia?

De acuerdo con lo previsto en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato para la formación en alternancia tendrá por objeto compatibilizar la actividad laboral retribuida con los correspondientes procesos formativos en el ámbito de la formación profesional, los estudios universitarios o del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo.

Para el cumplimiento con el objetivo de cualificación profesional, la actividad laboral desempeñada en régimen de alternancia ha de complementar, coordinarse e integrarse con la actividad formativa en un programa común, en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por los centros universitarios o de formación profesional y las entidades formativas acreditadas o inscritas con las empresas y entidades colaboradoras.

A tal fin, el puesto de trabajo debe permitir la formación complementaria prevista y la actividad laboral desempeñada en la empresa deberá estar directamente relacionada con la actividad formativa que justifica la contratación laboral.

¿Cuándo entró en vigor el nuevo contrato de formación en alternancia?

El nuevo contrato de formación en alternancia está vigente desde el 30 de marzo de 2022, completando su duración máxima conforme a la norma anterior los contratos anteriores.

¿Qué novedades aporta este tipo de contrato?

• Se reducen la duración mínima del contrato de 1 año a 3 meses, y la máxima de 3 a 2 años, y será el plan o programa formativo el que las concretará.
• Solo podrá suscribirse un contrato por cada ciclo de formación profesional y titulación universitaria, salvo que respondan a actividades distintas dentro de ciclo o programa formativo.
• El tiempo previo de desempeño de la actividad en la misma empresa que excluye a la persona de este contrato se reduce de 12 a 6 meses.
• Este tipo de contrato se podrá firmar con personas de cualquier edad. Excepción: el límite de edad para firmarlos será de 30 años para aquellas personas que tengan especialidades formativas o certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2.
• A partir de ahora, este contrato podrá concertarse a tiempo parcial.
• No podrá establecerse periodo de prueba
• La persona contratada contará con dos personas tutoras, una designada por el centro o entidad de formación y otra designada por la empresa.
• La entidad formativa deberá elaborar, con la participación de la empresa, los planes formativos individuales donde se especifique el contenido de la formación, el calendario y las actividades y requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos.
• La duración máxima de la jornada durante el primer año se reduce del 75% al 65%, durante el segundo año se mantiene en un máximo del 85%.
• Se mantiene la prohibición de horas extras, pero se introduce una excepción a la prohibición de trabajo nocturno y a turnos cuando las actividades formativas no puedan desarrollarse en otros periodos debido a la naturaleza de la actividad.
• Se establece un límite mínimo a la retribución fijada en proporción al tiempo de trabajo, que no podrá ser inferior al 60% el primer año ni al 75% el segundo, de la fijada en convenio.
• Las empresas de menos de 250 trabajadores se ahorrarán las cotizaciones a la Seguridad Social y las de más de 250 trabajadores tendrán bonificadas el 75% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes. 
• Durante el primer año, un 35% de la actividad se dedicará a acciones formativas, y un 65% a la actividad laboral. El segundo año la actividad laboral supondrá un 85% y las acciones formativas un 15%. 

Características destacadas del contrato de formación en alternancia

• La Seguridad Social se hará cargo del coste formativo del trabajador a través de bonificaciones a las empresas. 
• Los centros de formación deberán diseñar planes ad hoc ajustándose a las necesidades de las empresas que contraten a estos trabajadores.
• El primer año, las empresas deberán asumir el 65% del salario base según el convenio, y el segundo, el 85%. 

Para más información ver: Contrato Formación en Alternancia