Laboral

En el BOE del día 23 de diciembre, se ha publicado el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, que recoge nuevas medidas de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio, además de otras para los profesionales taurinos y artistas en espectáculos públicos, el ingreso mínimo vital y el subsidio especial por desempleo.

Le informamos que en el BOE del día 23 de diciembre, se ha publicado el Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre (con entrada en vigor el día 24 de diciembre), de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria, un Plan de Refuerzo con nuevas medidas que pretenden aliviar la situación de empresas y autónomos relacionados con estas actividades y atender sus costes fijos como los salarios, arrendamientos o pago de impuestos, entre otros, para permitir que puedan mantener su viabilidad y no se vean abocados al cierre como consecuencia de la pandemia. Este plan complementa además las ayudas que han ido aprobando diferentes comunidades autónomas y ayuntamientos

Entre otras medidas laborales, se amplían los incentivos aprobados en septiembre para los sectores afectados por la pandemia ampliando el catálogo de sectores ultraprotegidos: comercio al por mayor de bebidas, restaurantes y puestos de comidas, establecimientos de bebidas, y actividades de los jardines botánicos, parques zoológicos o reservas naturales.

Las empresas de esos sectores estarán exoneradas de pagar parte de las cotizaciones sociales que se devengarían en los meses de diciembre de 2020 y enero de 2021. Además, podrán aplicar la bonificación del 50% de las cuotas a la Seguridad Social para los llamados trabajadores denominados fijos-discontinuos desde abril a octubre de 2021.

A continuación les resumimos estas medidas laborales y Seguridad Social que entran en vigor el 24 de diciembre de 2020.

1. Nuevas ayudas sociales para la hostelería, el turismo y el comercio

ERTES. Se extienden las exenciones de hasta el 85%, previstas en la disposición adicional 1ª RDL 30/2020 de medidas sociales en defensa del empleo a determinados sectores económicos a los siguientes subsectores que pasan a ser hiperprotegidos: Comercio al por mayor de bebidas, restaurantes y puestos de comidas, establecimientos de bebidas, actividades de los jardines botánicos, parques zoológicos y reservas naturales y actividades de juegos de azar y apuestas. Estas actividades se incluyen en este RDL ya que, con fecha 14 de diciembre, la tasa de cobertura de las personas trabajadoras todavía cubiertas por los ERTE es superior al 15 % de los afiliados en su código de CNAE, y su tasa de recuperación desde primeros de mayo es inferior al 65%.

Esta medida se aplica los meses de diciembre de 2020 y enero de 2021 y su prórroga se determinará en el nuevo acuerdo social que se está negociando con sindicatos y patronal para el conjunto de sectores protegidos por los ERTE.

Bonificación de los contratos fijos discontinuos. Se mantiene la extensión de la bonificación por prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con contratos fijos discontinuos de forma excepcional durante 2021, en todas las comunidades autónomas y durante los meses de abril a octubre de 2021, de manera complementaria a la medida prevista para los meses de febrero, marzo y noviembre en el Proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para 2021, así como mantener la compatibilidad de estas bonificaciones con las exoneraciones de las cuotas de la Seguridad Social que pudieran resultar aplicables.

Será una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación Profesional de dichas personas trabajadoras.

Estas bonificaciones serán compatibles con las exenciones de cuotas empresariales a la Seguridad Social que pudieran corresponder y el importe resultante de aplicar las exenciones y estas bonificaciones no podrán, en ningún caso, superar el 100% de la cuota empresarial que hubiera correspondido ingresar

2. Medidas sociales para los profesionales taurinos y artistas en espectáculos públicos

Para 2021, se les exime de acreditar el cumplimiento del requisito de haber prestado servicios con unas retribuciones mínimas o participado en un número determinado de espectáculos, a efectos de mantenerse incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

3. Subsidio especial por desempleo

Se amplía un mes, desde el 24 de diciembre de 2020, el plazo de solicitud del subsidio especial por desempleo regulado en el art. 1 RDL 32/2020 de 3 noviembre por el que se aprueban medidas sociales complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural, para aquellas personas que hubieran agotado prestaciones por desempleo entre el 14 de marzo y el 30 de junio de 2020

4. Modificación de la Ley General de la Seguridad Social

Se añade una nueva disposición adicional 31ª a la LGSS que limita el alcance de la devolución de cuotas en aquellos casos en que su procedencia se derive de solicitudes de variación o corrección de datos de Seguridad Social efectuadas fuera de plazo reglamentario. En tales supuestos, únicamente se tendrá derecho al reintegro del importe correspondiente a las tres mensualidades anteriores a la fecha de presentación de esas solicitudes.

También se modifica la disposición transitoria 16ª LGSS, relativa a las bases y tipos de cotización y a la acción protectora en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social, de modo que se amplía hasta el año 2023 el periodo transitorio de aplicación de la escala de bases de cotización de dicho sistema especial que en ella se contempla y que, conforme a su actual redacción, finalizaría este año 2020, acompasándose así las previsiones de dicha disposición transitoria a la regulación que sobre bases y tipos de cotización para el referido sistema especial se contiene en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.

5. Ingreso Mínimo Vital

Se establece que las comunidades autónomas podrán remitir al Instituto Nacional de la Seguridad Social y este podrá reconocer la prestación de ingreso mínimo vital a las personas interesadas que otorguen su consentimiento a la comunidad autónoma de su domicilio para que remita los datos necesarios para la identificación de dichas personas, la instrucción del procedimiento y el certificado emitido por la comunidad autónoma que será suficiente para que la entidad gestora considere solicitadas las prestaciones.

Ver: Plan de refuerzo a la hostelería, el comercio y el turismo (PDF)

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha modificado su doctrina y rechaza en una sentencia la limitación temporal de los contratos de trabajo en atención a los contratos mercantiles de las empresas.

Le informamos que la Sala de lo  Social del Tribunal Supremo cierra el año con un cambio de doctrina muy importante, al rechazar en una sentencia la limitación temporal de los contratos de trabajo en atención a los contratos mercantiles de las empresas.

La sentencia sobre contratas puede cambiar las relaciones laborales al impedir vincular el contrato de un trabajador de una subcontrata con la duración de un proyecto concreto de esa empresa. El contenido de la sentencia no se conoce pero de la nota de prensa publicada por el Poder Judicial se desprende la prohibición de la limitación temporal de los contratos de trabajo en atención a los contratos mercantiles de las empresas.

Desde finales de los años 90, la jurisprudencia había venido admitiendo que el contrato por obra o servicio determinado pueda ajustar su duración a la de la contrata. Es decir, el Supremo admitía que el contrato de un trabajador de la empresa de servicios no fuera indefinido, porque tampoco lo era el acuerdo entre la empresa principal y la subcontrata.  De esta forma se vinculaban los contratos laborales al contrato mercantil entre las dos empresas.

Pensemos por ejemplo en una empresa de servicios Call Center que logra un contrato de un año para llevar la línea de atención telefónica de una compañía de Seguros. Hasta este momento, el Supremo admitía que a los trabajadores de la subcontrata no se les ofreciera un contrato indefinido, sino uno temporal por obra o servicio, porque su empleo dependía de que dentro de un año se renovase el contrato entre la  Aseguradora y la empresa de servicios.

Aplicación en subcontratas

En la nueva sentencia, el Tribunal Supremo considera que en el caso de las subcontratas, no se están utilizando correctamente los contratos temporales que permite el Estatuto de los Trabajadores.  Existe una incorrecta "automatización de la contratación temporal" que nada tiene que ver con el carácter excepcional que deben tener los contratos por obra y servicio.

La Sala señala que quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio debe atender. La sentencia declara que resulta difícil seguir manteniendo que la empresa pueda apoyar la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales.

Es decir, traducido, las empresas ya no van a poder contratar a sus empleados durante el tiempo limitado que dure la contrata, que en muchos casos es permanente -hay trabajadores que llevan más de 10 y 15 años prestando sus servicios con contratos concatenados- porque se renueva en cada periodo, y obliga a las empresas a reconocerlos como indefinidos.

Añade la sentencia que la automatización de esta contratación temporal, por el mero mecanismo del tipo de actividad, puede llevar a situaciones de puesta en peligro de las garantías buscadas por el Derecho de la Unión Europea.

Finalmente, recuerda que el legislador ha diseñado otros instrumentos para atender la variabilidad de las necesidades de la empresa y adoptar decisiones sobre la dimensión de la plantilla.

La consecuencia de todo esto es que miles de trabajadores que actualmente trabajan en empresas de servicios que actúan como subcontratas, tendrán que tener un contrato indefinido.

Las empresas en ERTE que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, deberán reintegrar la totalidad del importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y que se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la seguridad social para que mantengan el empleo durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de reanudación de la actividad tras la aplicación de los ERTES.

La urgencia con la que se redactó la normativa especial para hacer frente a la pandemia ha dejado algunas lagunas e imprecisiones que están provocando una importante inseguridad jurídica. La primera gran duda que se planteó fue cuando empezaba a contar el "prohibido despedir".

De manera resumida, en primer lugar, esta cláusula sólo afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la seguridad social. En sentido contrario, no todas las empresas por el simple hecho de haber realizado un ERTE tienen la obligación de cumplir esta cláusula.

En segundo lugar, esta obligación de mantener el empleo no impide despedir a trabajadores, y en el caso de que  fuera así, no convierte el despido en improcedente o nulo de manera automática, sino que la empresa tendrá como penalización la obligación de devolver todas las exoneraciones que hubiera disfrutado.

Por lo tanto, esta cláusula no afecta tanto al trabajador, sino al coste que tendrá que asumir la empresa en caso de que quiera despedir y no haya pasado los citados seis meses.

¿Desde cuándo se computa el plazo de 6 meses?

Los laboralistas coinciden en que los seis meses se computan desde que se recupera al primer empleado afectado al ERTE, aunque los tribunales aún no han confirmado este extremo. En los ERTE de rebrote, en cambio, se ha optado por otro plazo.

En concreto, el plazo de seis meses empieza a computar desde la fecha de efectos de la reanudación de su actividad. A estos efectos:

• Si ha tramitado un ERTE de suspensión de contratos, el plazo empieza a computarse desde la desafectación del trabajador. Si desafectó a un empleado para que pasara de un ERTE de suspensión a uno de reducción de jornada, el plazo también se inicia en ese momento (según la ley, también se entiende como fecha de reanudación de la actividad la fecha de reincorporación parcial).
• En un ERTE de reducción de jornada, el plazo empieza a computarse desde que se amplía el porcentaje de jornada trabajada.

Atención. En todo caso, el mantenimiento del empleo sólo afecta a trabajadores incluidos en el ERTE. Es decir, si su empresa tiene tres empleados y únicamente suspendió el contrato de uno de ellos, sólo está obligado a mantener el empleo de ese trabajador.

Plazos específicos

• Si su empresa tramitó un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) y sólo pudo aplicar las exoneraciones en las cotizaciones de julio, agosto y septiembre, el plazo de seis meses se inició el 27 de junio de 2020. Esto significa que deberá mantener en el empleo a los afectados hasta el 27 de diciembre de 2020.
• Si tras el 1 de octubre mantiene vigente un ERTE con exoneraciones, queda sujeto a un nuevo período de seis meses de compromiso de mantenimiento del empleo. Si a esa fecha ya estaba afectado por un compromiso de seis meses anterior, los plazos se suman. Por ejemplo, si solicitó un ERTE el 15 de marzo de 2020 y desafectó a un trabajador el 1 de junio, el compromiso terminaba el 1 de diciembre. Ahora bien, si ha seguido aplicando exoneraciones desde el 1 de octubre, se amplía el compromiso hasta el 1 de junio de 2021 (seis meses a partir del momento en que finalizaba el compromiso anterior).

Consecuencias del incumplimiento

Las consecuencias del incumplimiento de este compromiso de empleo supondrá para la empresa la obligación de devolver la totalidad de las exoneraciones percibidas por la empresa, no sólo del trabajador o trabajadores de los que se incumpla, sino la de todos los trabajadores implicados con el recargo y los intereses que se generen.

De acuerdo con el Criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 6 de diciembre de 2020, se ha establecido que las empresas que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, deberán reintegrar la totalidad del importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

Atención. Según criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con independencia del número de trabajadores sobre los que se incumpla el compromiso de mantenimiento de empleo asociado al ERTE han de devolverse la totalidad de las cotizaciones exoneradas. Es decir, si una empresa que ha realizado un ERTE COVID-19 despide a uno sólo de los empleados afectados en los seis meses siguientes a su reincorporación, tendrá que devolver las exoneraciones realizadas sobre todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. La devolución incluiría todo el periodo del ERTE. Por el momento no se ha publicado la nota informativa, ni hay pronunciamiento alguno por parte del Ministerio de Trabajo, ni el Ministerio de Seguridad Social.

Los tribunales todavía no se han pronunciado al respecto, y habrá que ver cuál será la interpretación y ponderación de la norma.

Este criterio técnico publicado por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST) tiene como objetivo aclarar conceptos relativos al uso de mascarillas en el ámbito laboral frente al coronavirus SARS-CoV-2 y se aplicará exclusivamente a las situaciones en las que concurran determinadas circunstancias.

Le informamos que en la web del INSST se ha publicado el "Criterio técnico 01-12-2020. Medidas de protección personal frente al coronavirus SARS-CoV-2: conceptos sobre su utilización en el ámbito laboral".

Este criterio técnico tiene como objetivo aclarar conceptos relativos al uso de mascarillas en el ámbito laboral frente al coronavirus SARS-CoV-2 y se aplicará exclusivamente a las situaciones en las que concurran la totalidad de las siguientes circunstancias:

1. Su utilización se realice en el ámbito laboral.
2. El sujeto que utiliza el equipo sea siempre personal trabajador: se excluye, por tanto, cualquier consideración que pueda ser de aplicación a la comunidad en su conjunto que no se circunscriba al personal trabajador que presta sus servicios en el ámbito laboral.
3. La única protección considerada es aquella frente a la transmisión de o infección por coronavirus SARS-CoV-2: queda excluida cualquier consideración respecto a una protección frente a riesgos diferentes a los causados por este coronavirus.

Al aplicar la prevención de riesgos laborales en el contexto actual, el objetivo es preservar la salud de los trabajadores durante la pandemia del SARS-CoV-2 mediante el establecimiento de medidas de seguridad y salud en el trabajo. La implementación de estas medidas contribuirá también a la protección de la población en general interrumpiendo la cadena de infección y transmisión del virus.

Partimos del hecho de que el SARS-CoV-2 se transmite principalmente por vía aérea; a través de gotas y aerosoles procedentes del tracto respiratorio de los infectados que llegan a otras personas, siendo los puntos de entrada las mucosas expuestas (boca, nariz y ojos). La transmisión tiene lugar sobre todo por la proximidad con la persona portadora del virus.

A la vista de la situación e indicaciones establecidas por el Ministerio de Sanidad, los empresarios deben integrar el análisis de la protección frente al SARS CoV-2 en su evaluación de riesgos y, en consecuencia, definir las medidas preventivas para la protección frente a una posible infección por SARS-Cov-2 en el trabajo.

Siguiendo los principios de la prevención, se ha establecido la necesidad de adoptar diferentes medidas de protección colectiva y organizativa, con el fin de reducir al máximo el número de contactos entre personas y la concentración de virus en el ambiente del lugar de trabajo, tales como:

• Fomentar el trabajo remoto (no presencial)
• Mantener la distancia de seguridad interpersonal
• Separar las áreas de respiración mediante barreras
• Aumentar la ventilación natural y/o forzada
• Aumentar la limpieza y desinfección
• Establecer productos adicionales para la higienización de manos
• Aislar a los sospechosos
• Crear burbujas laborales reducidas

Si las medidas anteriores no son suficientes para controlar el riesgo de infección en el trabajo, deben considerarse equipos de uso personal (para la protección de las personas del entorno y de quien las lleva) que pueden incluir el uso de mascarillas higiénicas, mascarillas quirúrgicas, mascarillas de protección respiratoria y protectores faciales. En el caso de las mascarillas higiénicas y quirúrgicas cobra especial importancia la necesidad de adoptar estas medidas de protección siempre como complemento y conjuntamente con el resto de medidas de distanciamiento e higiene recomendadas.

La decisión sobre la necesidad de proteger al personal trabajador mediante un tipo u otro de equipo viene determinado por el nivel de riesgo de infección determinado a partir de la evaluación de riesgos laborales, regulada en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

Tipos de equipos de uso personal/individual

Según el INSST, podemos distinguir los siguientes equipos de protección:

1. Mascarillas de protección respiratoria autofiltrantes: Su uso previsto es proteger al usuario de gotas y aerosoles filtrando el aire inhalado, mediante el uso de un material filtrante y un correcto ajuste con la cara, y se clasifican en función de su eficacia de filtración (FFP1, FFP2 y FFP3). 

2. Mascarillas quirúrgicas: Su uso previsto principal es proteger a terceros de la exposición a gotas potencialmente infectadas que procedan de la persona portadora de la mascarilla quirúrgica filtrando el aire exhalado.

3. Mascarillas higiénicas o cobertores faciales comunitarios (CFC): Estas mascarillas están previstas para su utilización por personas que no muestran síntoma clínico de infección vírica ni bacteriana, y que no entran en contacto con personas que muestran tales síntomas. No obstante, según se ha indicado en la introducción del documento, será la evaluación de riesgos la que permitirá determinar el tipo de protección personal idóneo en cada caso

4. Pantallas faciales: Las pantallas faciales pueden usarse como protección frente a salpicaduras en combinación con una mascarilla para complementar la protección del usuario, actuando como una segunda barrera. Con respecto a la protección a terceros, no se recomienda el uso de una pantalla facial para evitar la propagación del virus al no tener un efecto de filtrado.

Selección y uso de los equipos necesarios

La posible utilización en particular de un tipo u otro de mascarilla por el personal trabajador se circunscribe a lo establecido en la LPRL.

En concreto, el artículo 4 de la citada ley define "equipo de protección individual" como "cualquier equipo destinado a ser llevado o sujetado por el trabajador para que le proteja de uno o varios riesgos que puedan amenazar su seguridad o su salud en el trabajo, así como cualquier complemento o accesorio destinado a tal fin".

Atendiendo a esta definición, los dos últimos tipos de mascarillas identificados en los puntos anteriores (mascarillas quirúrgicas e higiénicas) podrían ser considerados equipos de protección individual a efectos de la LPRL como un complemento al conjunto de medidas de protección colectiva y organizativas indicadas en la introducción. Como indica el INSST, el nivel de protección de las mascarillas es diferente en función del tipo del que hablemos. Esta particularidad deberá tenerse muy en cuenta a la hora de seleccionar el equipo más apropiado según la evaluación de riesgos laborales y, en todo caso, se atenderá a lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento de los Servicios de Prevención (aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero), el denominado "principio de precaución".

A causa del COVID-19, el Gobierno impuso un permiso retribuido recuperable de carácter obligatorio entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020. Esta medida supuso una distribución irregular de la jornada impuesta de forma obligatoria. De ese modo, si los afectados dejaron de trabajar 64 horas en el período indicado (manteniendo el salario), deberán recuperar esas horas no trabajadas en el futuro. La recuperación de las horas de trabajo se puede hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020. Si sus empleados disfrutaron de dicho permiso, ¿cómo deben recuperar las horas no trabajadas? Se lo explicamos…

Como ya le informamos en su día, el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, reguló en su momento un permiso retribuido recuperable para personal laboral por cuenta ajena, de carácter obligatorio y limitado en el tiempo entre los días 30 de marzo y 9 de abril (ambos incluidos), para todo el personal laboral que preste servicios en empresas o entidades del sector público o privado que desarrollan las actividades no esenciales calificadas como tal en el anexo de la norma.

Una de las principales peculiaridades de este permiso retribuido es su carácter recuperable, en este sentido la norma configura como han de realizarse los servicios no realizados:

1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.

2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.

3. La recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación.

4. Deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

Por tanto, esta medida supuso una distribución irregular de la jornada impuesta de forma obligatoria. De ese modo, si los afectados dejaron de trabajar 64 horas en el período indicado (manteniendo el salario), deberán recuperar esas horas no trabajadas en el futuro. La recuperación de las horas de trabajo se puede hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020.

Atención. Si a 31 de diciembre de 2020 no se ha recuperado el permiso retribuido recuperable (PRR), la empresa no podrá descontar del salario el tiempo de permiso. No obstante, por tratarse de un permiso sujeto a negociación colectiva, será posible ampliar el plazo para compensarlo durante 2021.

Si sus empleados disfrutaron de dicho permiso, ¿cómo deben recuperar las horas no trabajadas?

Procedimiento para devolver las horas del permiso retribuido

Tras el plazo indicado, y siguiendo el literal de la norma reguladora, las personas trabajadoras han de recuperar las jornadas perdidas sujetas a un procedimiento negociado.

Usted no puede decidir de forma unilateral en qué fechas y a qué horas sus empleados deberán recuperar las horas que no hayan trabajado. Deberá negociar la recuperación con los representantes de los trabajadores en un período de consultas con una duración máxima de siete días:

• Si su empresa no cuenta con representantes de los trabajadores, negociará en nombre de los empleados una comisión formada por miembros de los sindicatos más representativos o, si no se forma esta representación, por tres trabajadores de su propia compañía.
• El acuerdo alcanzado podrá fijar el preaviso con el que el trabajador deberá conocer la fecha y la hora en que deberá recuperar las horas. ¡Atención! Dicho preaviso no podrá ser inferior a cinco días.

Sin acuerdo. De no llegar a ningún acuerdo durante las negociaciones, su empresa sí que podrá notificar de forma unilateral las condiciones de la recuperación (respetando el preaviso mínimo de cinco días indicado).

¿Cuándo se recupera el permiso retribuido recuperable? La norma es  clara, ha de recuperarse desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020. Es decir, no hubiese sido posible su recuperación durante el estado de alarma.

Límites que debe respetar

En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo. En este sentido:

• Entre cada jornada de trabajo sus empleados deben descansar como mínimo 12 horas. Por tanto, no es válido que un día recuperen dos horas y terminen su jornada a las 21 horas, y que al día siguiente empiecen la jornada antes de las 9 de la mañana (ya que no habrán descansado 12 horas).
• También deben descansar un día y medio de forma ininterrumpida entre cada semana de trabajo (en caso de trabajadores menores de 18 años, dicho descanso debe ser de dos días).

Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

Jornada máxima. Revise que, una vez sus empleados hayan recuperado las horas no trabajadas, no se supera la jornada máxima anual fijada en su convenio colectivo. Si se supera dicho límite, las horas trabajadas en exceso tendrán la consideración de horas extras.

Vacaciones y permiso recuperable. Tenga en cuenta que la reciente sentencia de 28 de octubre de 2020 de la Audiencia Nacional ha señalado que no es válido que los trabajadores recuperen las horas no trabajadas en su momento a cambio de "gastar" días de vacaciones. Esto es así dado que la finalidad de las vacaciones es asegurar un período de descanso, ocio y entretenimiento. Dicha finalidad no se cumple si se "cambian" vacaciones por horas no trabajadas. La sentencia indica que dicha imputación a las vacaciones no se puede adoptar ni por acuerdo con los afectados.

Ante la falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores ¿Qué sistemas puede adoptar la empresa para la recuperación de las horas no trabajadas durante permiso retribuido recuperable?

La misma sentencia de la Audiencia Nacional, a la que antes nos hemos referido, analiza la posible existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo  sobre el sistema de vacaciones, calendario laboral y de distribución irregular de la jornada implantado en la empresa por las medidas fijadas para la recuperación de las horas no trabajadas durante permiso retribuido recuperable tras la finalización de la negociación al efecto sin acuerdo.

En el caso analizado, para la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, las siguientes opciones son válidas:

• recuperación con cargo a días libres retribuidos (puentes) correspondientes al exceso de calendario laboral de 2020, según los acuerdos locales de cada centro de trabajo;
• ampliación de la jornada diaria de trabajo;
• recuperación con cargo a vacaciones;
• opciones mixtas.

Formas más frecuentes de recuperación

• Mediante jornada flexible en caso de que se reconozca por convenio.
• Mediante prolongaciones de la jornada diaria de trabajo, respetando la jornada máxima legal de 9 horas.
• En el caso de los contratos fijos discontinuos, las horas flexibilizadas se podrán acumular en jornadas completas que se aplicarán al final de la temporada natural.

Hemos de entender que hay un amplio margen para la negociación por lo que en caso de existir acuerdo consideramos posible prestar servicios en día festivo siempre respetando los descansos intrajornada.