Expedientes de regulación de empleo temporal vinculados a la COVID-19  

El Real Decreto-ley 18/2021 de medidas urgentes para la protección del empleo (BOE 29-09-2021) regula la prórroga de los ERTEs vinculados a la COVID-19 con las siguientes novedades:

Las empresas y entidades afectadas por nuevas restricciones y medidas de contención sanitaria vinculadas a la COVID-19, que sean adoptadas por las autoridades competentes entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, podrán SOLICITAR un ERTE por impedimento o limitaciones a la actividad normalizada.

La prórroga de los ERTE vigentes a fecha de 30 de septiembre de 2021, en base a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Real Decreto-ley 11/2021 (ERTEs de fuerza mayor, ERTEs ETOP, y ERTEs de impedimento o limitación vinculados a la COVID) se autorizará previa presentación de una SOLICITUD ante la autoridad laboral, entre el 1 y el 15 de octubre de 2021. En caso de ausencia de resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud de prórroga.

La solicitud deberá ir acompaña de una relación de las horas o días de trabajo suspendidos o reducidos durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2021 de cada una de las personas trabajadoras, debidamente identificadas en relación con cada uno de los centros de trabajo. En los ERTE por ETOP de COVID se adjuntará, además, informe de la representación de las personas trabajadoras con la que se negoció aquel.

De no presentarse la solicitud acompañada de dicha documentación dentro del plazo establecido, el ERTE se dará por finalizado y no será aplicable desde el 1 de noviembre de 2021.

La autoridad laboral deberá dictar resolución estimatoria en el plazo de 10 días hábiles desde la presentación de la solicitud, y prorrogará el expediente hasta el 28 de febrero de 2022 siempre que efectivamente se haya presentado la documentación exigida. En caso de ausencia de resolución expresa, se entenderá estimada la solicitud de prórroga.

Para transitar de un ERTE por impedimento a ERTE por limitación de actividad o viceversa no será necesario solicitar la tramitación de un nuevo expediente, aunque la empresa deberá comunicar el cambio de situación producido, la fecha de efectos, así como los centros y personas trabajadoras afectadas, a la autoridad laboral que hubiese aprobado el expediente y a la representación legal de las personas trabajadoras, y también presentar declaración responsable ante la TGSS para la aplicación de los porcentajes de exención correspondientes.

Las empresas que, a fecha 31 de octubre de 2021, estén aplicando un ERTE por fuerza mayor relacionada con la COVID-19 podrán tramitar un ERTE ETOP COVID de conformidad con lo previsto en el artículo 23 del RD-ley 8/2020, durante la vigencia de aquel. En este supuesto, la fecha de efectos de este se retrotraerá a la fecha de finalización de aquel.

A los ERTE vigentes a 30 de septiembre de 2021, les seguirán siendo de aplicación hasta el 31 de octubre de 2021, los porcentajes de EXENCIÓN en la cotización a la Seguridad Social que les hubiere correspondido durante el mes de septiembre de 2021, en los términos y condiciones del RD-ley 11/2021. Estos porcentajes de septiembre también se aplicarán a los ERTE que se aprueben o comuniquen entre el 1 y el 31 de octubre, en los términos del RD-ley 11/2021.

A partir del 1 de noviembre, a los ERTES que hayan sido prorrogados y a los nuevos ERTE por impedimento o limitación de actividad normalizada, se les aplicarán los nuevos porcentajes de EXENCIÓN previstos en el artículo 4 del nuevo RD-Ley 18/2021, siempre que se cumplan los requisitos exigidos.

Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que tengan autorizados ERTE por impedimento en la actividad nuevo o prorrogado, podrán beneficiarse, respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas, en los centros afectados, por los períodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, de una exoneración del 100 % de la aportación empresarial devengada a partir del mes de noviembre de 2021, durante el período de cierre, y hasta el 28 de febrero de 2022, según establece el artículo 4.

Las exenciones en la cotización a la Seguridad Social de los ERTE por limitaciones en la actividad normalizada, nuevos o prorrogados, que se aplicarán respecto de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas entre el 1 de noviembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, dependen del tamaño de la empresa y de las acciones formativas realizadas:

La exoneración se aplicará a la aportación empresarial, así como a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta.

La exención del 80% en el supuesto de realizar acciones formativas, se aplicará por la TGSS a instancia de la empresa, previa comunicación de la identificación de las personas trabajadoras beneficiadas por la acción formativa y periodo de la suspensión o reducción de jornada. Dicha comunicación constituirá una declaración responsable sobre el compromiso de la empresa de realización de las acciones formativas, a través del Sistema RED.

Para poder aplicar las nuevas exenciones, las empresas deberán presentar un listado de las personas trabajadoras que estuvieran incluidas a fecha de 30 de septiembre de 2021 en el ERTE que se prorroga, y las que vayan a permanecer en dicho expediente durante la prórroga, o en el caso de los nuevos ERTE un listado de las personas trabajadoras incluidas en el mismo en el momento del comienzo de su aplicación, en el plazo de 5 días hábiles desde el día en que produzca efectos la resolución expresa o por silencio administrativo que estime la solicitud de prórroga o de autorización, o desde la fecha en que se produzca la comunicación, según proceda en cada caso, en la sede electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, en el modelo que se anexa en el BOE.

El plazo para la prestación efectiva de las acciones formativas finalizará el 30 de junio de 2022.

Las empresas que realizan estas acciones formativas tendrán derecho a un incremento de crédito para la financiación de acciones en el ámbito de la formación programada.

Para todos los expedientes, autorizados con anterioridad o en virtud de este nuevo Real Decreto-ley se mantienen vigentes los límites para la tramitación de ERTE relacionados con la transparencia fiscal, los relacionados con el reparto de dividendo, realización de horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones, hasta el 28 de febrero de 2022.

Mantiene vigentes los compromisos de mantenimiento del empleo en los términos y por los plazos previstos.

Si su empresa tiene contratado a un trabajador extranjero no comunitario cuyo permiso de trabajo ya ha vencido. ¿Puede el afectado seguir trabajando? ¿Cómo actuar en estos casos?

Como ya sabrá, los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener la correspondiente autorización administrativa para trabajar. Ningún empleador o empresario podrá contratar a un extranjero que no esté autorizado a trabajar en España, salvo que haya sido exceptuado de la obligación de proveerse del permiso de trabajo.

Las condiciones para contratar extranjeros no comunitarios variarán en función de la situación de éste. Las posibles situaciones son:

• Extranjeros con permiso de residencia temporal para becas o estudios: Los estudiantes extranjeros pueden trabajar a jornada parcial o completa siempre y cuando su horario laboral sea compatible con sus estudios. Este tipo de permisos suelen tener una validez no superior a tres meses, por lo que no pueden trabajar por más de ese tiempo.
• Extranjeros que vienen a España a trabajar sin permiso de residencia y de trabajo: Es condición indispensable para que una persona que no procede de la Unión Europea pueda trabajar, ya sea por cuenta propia o por cuenta ajena, que obtenga el permiso inicial de residencia temporal y de trabajo en España. Será el empresario el que se encargue de tramitarlo.
• Extranjeros que ya poseen su permiso de residencia temporal y de trabajo: El empresario debe asegurarse de que este permiso está en vigor, porque son de duración anual y se tienen que renovar.

Renovación del permiso de trabajo

Cuando la autorización de residencia y trabajo del empleado extranjero es temporal, es éste quien debe solicitar su renovación. Si no lo hace, no podrá seguir trabajando.  Aunque la omisión no sea imputable a la empresa, ésta debe controlar la fecha de vencimiento del permiso, para evitar emplear a trabajadores en situación irregular.

El trabajador extranjero deberá solicitar la renovación de su permiso de trabajo durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de su vigencia. Esta solicitud prorrogará la validez del permiso hasta la resolución del procedimiento. Con carácter extraordinario, también se prorrogará el permiso de trabajo si el trabajador extranjero presenta la solicitud de renovación durante los 90 días naturales posteriores a la fecha de finalización de la vigencia del permiso.

Acreditación

Si ya ha transcurrido la vigencia del permiso de trabajo de alguno de sus trabajadores no comunitarios y usted le solicita que le justifique la renovación, puede encontrarse con que el afectado le conteste con evasivas, o que le confirme directamente que no la ha solicitado. En ese caso:

• Reitere la solicitud, pero esta vez por escrito y advirtiéndole de que, si no la aporta, extinguirá el contrato de trabajo.
• Si el empleado no presenta justificación o no tiene intención de hacerlo, podrá extinguir el contrato mediante un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, abonándole una indemnización de 20 días por año de servicio, con un tope máximo de 12 mensualidades.
• Recuerde que en estos despidos debe dar un preaviso de 15 días (o compensarlo económicamente).  Opte por la rescisión inmediata y la compensación económica, ya que el trabajador no cuenta con autorización para seguir trabajando.

También puede suceder que el afectado le manifieste su intención de renovar el permiso de forma inmediata:

• En ese caso, si todavía está dentro del plazo de los 90 días indicados más arriba, puede acordar una suspensión de mutuo acuerdo del contrato de trabajo, reactivándolo una vez se haya registrado la solicitud de renovación del permiso.
• Pero si ya han transcurrido los 90 días desde la caducidad del permiso, proceda con el despido objetivo.

Recuerde que no son válidas las cláusulas del contrato por las cuales, si el trabajador extranjero pierde el permiso de trabajo, el contrato quedará extinguido automáticamente.

Fecha de registro. Si el trabajador acredita que ha presentado la solicitud de renovación, compruebe la fecha de registro. Si se ha registrado en los 60 días naturales previos o en los 90 posteriores al vencimiento, el permiso de trabajo estará prorrogado hasta la resolución del procedimiento, por lo que el afectado podrá seguir trabajando con normalidad.

Resolución. En todo caso, adviértale por escrito de que deberá informarle sobre la resolución del expediente. Si el órgano competente no resuelve la solicitud en el plazo de tres meses, ésta se entenderá estimada por silencio administrativo positivo.

La regulación del teletrabajo, aprobada en septiembre por el Real Decreto-ley 28/2020, ha culminado su tramitación parlamentaria mediante la aprobación de la Ley 10/2021 de trabajo a distancia, publicada en el BOE del día 10 de julio. La nueva Ley no introduce novedades significativas respecto de la regulación inicial. Si es novedad, en cambio, que el legislador ha aprovechado esta Ley para actualizar los importes de las sanciones laborales previstas, con carácter general, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

La regulación del teletrabajo, aprobada en septiembre por el Real Decreto-ley 28/2020, ha culminado su tramitación parlamentaria mediante la aprobación de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, publicada en el BOE del día 10 de julio.

La nueva Ley no introduce novedades significativas respecto de la regulación inicial, introduce cambios «mínimos» en los ámbitos de la igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación en el trabajo a distancia de los trabajadores con discapacidad; derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas; evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva; y, en las facultades de control empresarial.

Si es novedad, en cambio, que el legislador ha aprovechado esta Ley para actualizar los importes de las sanciones laborales previstas, con carácter general, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS).

La nueva Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir el 11 de julio de 2021, excepto las modificaciones de las sanciones económicas en el orden social, que entrarán en vigor el 1 de octubre de 2021.

Cambios en la regulación del teletrabajo

Junto a la regulación ya existente del trabajo a distancia, las modificaciones, más allá de las referencias hechas ahora a la «Ley» y de las correspondientes adecuaciones normativas, giran en torno a los siguientes aspectos:

• Se establece la obligación de las empresas de evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, de los trabajadores que prestan servicios a distancia, no solo por razón de sexo, sino también por edad, antigüedad o grupo profesional o discapacidad. En este sentido, deberán asegurar la igualdad de trato y la prestación de apoyos, así como realizar los ajustes razonables que resulten procedentes.
• En el caso de trabajadores con discapacidad, la empresa asegurará que los medios, equipos y herramientas para el trabajo a distancia (incluidos los digitales) sean universalmente accesibles para evitar cualquier exclusión por esta causa.
• La evaluación de riesgos del puesto de trabajo a distancia deberá tener en cuenta también la accesibilidad del entorno laboral efectivo.
• En el trabajo a distancia, el domicilio de referencia a efectos de considerar la Autoridad Laboral competente y los servicios y programas públicos de fomento del empleo aplicables, será aquel que figure como tal en el contrato de trabajo y, en su defecto, el domicilio de la empresa o del centro o lugar físico de trabajo.

Atención. Continúa sin regularse de manera concreta el abono y compensación de gastos o la finalización del teletrabajo vinculado al COVID-19.

Se incrementa el importe de las sanciones de la LISOS

La Ley actualiza los importes de las sanciones laborales previstas, con carácter general, en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), que no habían sido objeto de revalorización desde el año 2000, en una proporción casi lineal y que se aproxima a un incremento general del 20%.

Estas nuevas cuantías entrarán en vigor el 1 de octubre de 2021, pero habrá de tenerse en cuenta que las infracciones cometidas antes de esa fecha se sancionarán conforme a las cuantías sancionatorias vigentes hasta entonces.

A modo de ejemplo, la cuantía de las sanciones por infracciones graves en materia de relaciones laborales y empleo en su grado máximo se fija en 7.500 euros (anteriormente 6.250 euros), mientras que las muy graves en el grado máximo aumentan de 187.500 a 225.018 euros. Por otro lado, la cuantía de las sanciones en materia de prevención de riesgos laborales se sancionará, en su grado máximo, hasta 983.736 euros (anteriormente 819.780 euros).

• Se especifica que se considerará Infracción grave en materia de relaciones laborales, el «no formalizar por escrito el contrato de trabajo, cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado la persona trabajadora, o no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos legalmente previstos.» 
• Infracciones en materia de relaciones laborales y empleo. Tras el incremento del 20% de las cuantías de las sanciones previstas en el artículo 40 LISOS, serán castigadas las infracciones leves, en su grado mínimo, con multas de 70 a 150 euros; en su grado medio, de 151 a 370 euros; y en su grado máximo, de 371 a 750 euros. Respecto de las infracciones graves: multa, en su grado mínimo, de 751 a 1.500 euros, en su grado medio de 1.501 a 3.750 euros; y en su grado máximo de 3.751 a 7.500 euros. Las muy graves serán castigadas con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros (art. 40.1 LISOS).
• Infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. Las nuevas sanciones son las siguientes: las infracciones leves se castigarán, en su grado mínimo, con multa de 45 a 485 euros; en su grado medio, de 486 a 975 euros; y en su grado máximo, de 976 a 2.450 euros. Las graves con multa, en su grado mínimo, de 2.451 a 9.830 euros; en su grado medio, de 9.831 a 24.585 euros; y en su grado máximo, de 24.586 a 49.180 euros. Y las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 49.181 a 196.745 euros; en su grado medio, de 196.746 a 491.865 euros; y en su grado máximo, de 491.866 a 983.736 euros.

Si alguno de sus trabajadores coge la baja durante sus vacaciones, tendrá derecho a disfrutar los días de vacaciones que hayan coincidido con la incapacidad temporal (IT) en un momento posterior, una vez se reincorpore al trabajo.

Por lo general, los trabajadores deberían usar su derecho a las vacaciones en el año al que se refieren. Pero, en algunas circunstancias, puede hacerse un "traspaso" de los días al año siguiente. Una de ellas es cuando se da una enfermedad. Es decir, siempre será posible transferir esos días de descanso y poder disfrutarlos cuando la salud esté restablecida.

Pues bien, si alguno de sus trabajadores coge la baja durante sus vacaciones, tendrá derecho a disfrutar los días de vacaciones que hayan coincidido con la IT en un momento posterior, una vez se reincorpore al trabajo. Lo mismo ocurrirá si la baja se inicia antes de empezar las vacaciones pero acaba coincidiendo total o parcialmente con éstas.

A partir de ahí, y en función del tipo de baja, vea en qué momentos el trabajador podrá disfrutar de sus vacaciones:

• En general. Si debido a la IT las vacaciones no se pueden disfrutar dentro del año natural al que corresponden, el trabajador deberá disfrutarlas dentro de los 18 meses siguientes al final del año en que se hayan devengado.
• Embarazo. Si la IT está relacionada con el embarazo, el parto o la lactancia de la trabajadora, o si se trata de la suspensión del contrato por nacimiento de hijo (baja por maternidad o paternidad), no existe ningún límite temporal para el disfrute de las vacaciones.

¿Qué hacer si hay conflicto entre el trabajador y la empresa sobre las vacaciones?

Existe un procedimiento especial ante los Juzgados de lo Social en el cual se resuelven las discrepancias en materia de vacaciones. Es un proceso especialmente rápido, debido a que en muchas ocasiones un retraso perjudicaría el disfrute de las vacaciones en el periodo deseado. Además la sentencia no tiene posibilidad de recurso, por lo que quedarán las vacaciones fijadas por el juez.

En el caso de que sea la empresa la que imponga las vacaciones, si el trabajador está en desacuerdo, podrá presentar demanda directamente en el plazo de 20 días desde que le notificaron las vacaciones.

Si en cambio es el trabajador el que solicita unas vacaciones y no se las conceden, puede presentar la demanda hasta 2 meses antes de la fecha en la que quiere comenzar a disfrutar del descanso.

La Unión Sindical Obrera ha remitido un escrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social para que promueva las modificaciones legislativas necesarias y urgentes para garantizar la asistencia a la vacunación contra la COVID-19 como un permiso retribuido. Por otro lado, si alguno de los trabajadores coge la baja por los efectos secundarios que le ha ocasionado la vacuna del coronavirus, dicha IT no se asimila a accidente de trabajo y será una baja por contingencias comunes ordinaria.

Según el calendario propuesto (en continua modificación, que en estos momentos va por orden inverso de edad), una vez vacunados los grupos de más riesgo, pronto empezará la vacunación masiva contra la COVID-19 de todos los trabajadores en general. Con lo que es obvio que surgirá un problema que aún no se ha tratado políticamente ni incluso públicamente, ya que los trabajadores en general no tienen derecho a un permiso retribuido para ir a vacunarse.

Los permisos retribuidos comunes para todos los trabajadores son los indicados en el artículo 37 del ET, pero entre ellos no hay permiso retribuido para ir a vacunarse contra la COVID-19. Es cierto que existe permiso retribuido "por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal". Pero no vale para este caso porque estos deberes son solo aquellos cuyo incumplimiento implica responsabilidad civil, penal o administrativa. Si la vacuna fuera obligatoria entonces sí que sería aplicable en este caso.

Muchos convenios colectivos amplían los permisos comunes del ET. Por ejemplo, algunos convenios sí que incluyen el permiso retribuido para consulta médica, aunque normalmente solo con el médico especialista que tampoco valdría par este caso. Pero lo habitual es que el convenio no diga nada al respecto.

Tampoco puede acogerse, en general, a una supuesta obligación de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales, pues esa obligación está referida textualmente a "las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo". Sí podría ser de aplicación este concepto en el caso, por ejemplo, de personal sanitario en contacto con contagiados por la COVID-19.

Por todo ello, no vamos a encontrar ante un problema laboral grave porque hay que vacunar a millones de trabajadores, y deberá ser el Gobierno el que modificara la norma para incluir un permiso retribuido para recibir la vacuna.

En este sentido, los sindicatos están pidiendo al Gobierno que los trabajadores que faltan varias horas al trabajo para vacunarse tengan permiso laboral retribuido. No es obligatoria la vacunación y a esto se acogen las empresas para descontar horas

Así, por ejemplo, la Unión Sindical Obrera (USO) le ha pedido al Ministerio de Trabajo que legisle que el tiempo indispensable para vacunarse contra el covid-19 se considere a todos los efectos un permiso retribuido. USO, ha remitido un escrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social para que promueva las modificaciones legislativas necesarias y urgentes para garantizar la asistencia a la vacunación contra el covid-19 como un permiso retribuido. USO lo tiene claro: es permiso retribuido.

A raíz de este tipo de citas en horario laboral, ha surgido la controversia. Por ello, "USO le ha pedido al Ministerio que dé cobertura legal a todas las personas trabajadoras para acudir a su cita o doble cita. No deben ser penalizadas recuperando horas fuera de la jornada laboral. Varios afiliados ya nos han notificado este tipo de comportamientos por parte de algunas empresas. Sin embargo, en USO consideramos que la vacuna no es solo un derecho individual, sino un deber colectivo que debe ser atendido sin obstáculos", expone Sara García, secretaria de Acción Sindical y Salud Laboral de USO.

El mayor problema se da "cuando la cita no es en su centro de salud habitual o en el más cercano al centro de trabajo. Muchas citas se dan en espacios habilitados para la vacunación masiva. En ese caso, no pueden solicitar un justificante de asistencia. Y, en ocasiones, esos centros están más lejos del lugar de trabajo, lo que precisa un tiempo adicional para el traslado", explica García.

La secretaria de Acción Sindical y Salud Laboral de USO recuerda que "las personas que van a vacunarse no tienen opción de elegir ni horario ni lugar. Por eso, acudir en hora y sitio que les determinen no debe suponer un menoscabo para ellas".

Vacuna y baja por IT

Si uno de sus trabajadores inicia una IT o debe permanecer en aislamiento por el coronavirus, dicha situación se considera asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de IT.

En cambio, si coge la baja por los efectos secundarios que le ha ocasionado la vacuna del coronavirus, dicha IT no tendrá la misma consideración y será una baja por contingencias comunes ordinaria.

Las diferencias entre ambas situaciones son las siguientes:

• En el primer caso (si la IT se asimila a accidente de trabajo), la prestación es de un 75% de la base reguladora desde el día siguiente al de la baja. En estos casos su empresa no debe hacerse cargo de la prestación, aunque sí asume el sueldo del día de la baja.  Eso sí: al no ser un accidente (sino una situación asimilada), no procede abonar ningún complemento al que su empresa pueda estar obligada (aunque su convenio obligue a complementar la prestación de accidente).
• En el segundo caso (en una IT ordinaria), la prestación es inferior para los afectados.  Se abona a razón del 60% desde el cuarto hasta el vigésimo día, y del 75% a partir del vigesimoprimero. Ahora bien, en este caso su empresa asume el coste desde el cuarto hasta el decimoquinto día de la prestación.