Legal

La ley especifica que, si hay insolvencia y además pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a la mitad del capital social, los administradores no tendrán que convocar una junta para acordar la disolución si, dentro del plazo de dos meses desde la causa de disolución (o, en su caso, desde la aceptación del cargo), activan los mecanismos de la insolvencia.

Le queremos informar de que es fundamental diferenciar entre la declaración de concurso y la causa de disolución de una empresa.

La declaración de concurso debe realizarse por los administradores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se conozca la insolvencia de la sociedad. Legalmente la insolvencia debe ser entendida como la incapacidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles con los acreedores.  Así, cuando el administrador conocedor de la insolvencia no solicita la declaración de la situación de concurso en los dos meses siguientes a conocerla, eso puede llevar a considerar a un concurso culpable.  

Además de esta declaración de concurso culpable, el administrador se expone a otras consecuencias como serían una posible inhabilitación judicial o incluso una eventual condena a la cobertura del déficit concursal. Esta última figura implica que el administrador asume la responsabilidad de cobertura económica de las diferencias existentes entre el valor de la masa activa del inventario y las deudas reconocidas en la lista de acreedores, es decir, cubre a las deudas en la cuantía en la que no alcanza para pagar con el patrimonio de la empresa.

Por otra parte, está la entrada de la sociedad en causa de disolución. Sus causas constituyen una figura jurídica diferente y separada de la insolvencia y la declaración de concurso. En primer lugar, no se regula por la Ley Concursal, sino por la Ley de Sociedades de Capital. Esta norma establece varias causas legales en virtud de las cuales los administradores de una empresa deben convocar a los órganos sociales para instar la disolución de esta, la más similar a la insolvencia y que podría concurrir de forma simultánea con ella (aunque no tiene por qué ser así) es el desequilibrio patrimonial. El desequilibrio patrimonial se produce cuando el patrimonio neto de la empresa (el resultado de la resta entre el activo y el pasivo) es menor a la mitad del valor del capital social de la empresa. Esto no implica siempre la insolvencia, ya que una mercantil puede encontrarse en situación de desequilibrio patrimonial y estar al corriente de pago con sus acreedores y viceversa, es decir, carecer de líquido para cumplir con sus obligaciones y, sin embargo, que su situación patrimonial sea positiva.

Cuando el administrador de la sociedad detecta el desequilibrio patrimonial debe convocar la junta general en plazo de dos meses para adoptar un acuerdo de disolución. Si incumple con este deber legal, las consecuencias son diferentes y más graves que las expuestas para el caso de la no declaración de concurso. Esto es así, porque se declara al administrador como responsable solidario de las deudas de la empresa posteriores al nacimiento del desequilibrio patrimonial, consecuentemente, los acreedores podrán reclamar indistintamente al acreedor o a la mercantil las cantidades que esta les adeude.

Como se ve, son situaciones diferentes y que no tienen por qué coincidir. Sin embargo, también es posible que esta simultaneidad se produzca, ya que una empresa cuyo patrimonio neto es tan bajo puede perfectamente encontrarse en situación de insolvencia y no poder cumplir con sus obligaciones. En este caso habrá que atender a si existen deudas, ya que si existen habrá que presentar concurso antes de la disolución, por no ser esta posible. Sin embargo, si la disolución es posible por existir más activo que pasivo lo más adecuado será proceder directamente a la disolución.

En definitiva, de concurrir la insolvencia y el desequilibrio patrimonial los administradores deben gestionar primero la insolvencia, solicitando la declaración del concurso, aun cuando la responsabilidad por la no disolución parezca más grave.

Los seguros para administradores y directivos –conocidos como “D&O” por sus siglas en inglés– cubren la responsabilidad civil de éstos haciéndose cargo tanto de la defensa jurídica como de las sanciones, gastos e indemnizaciones por daños y perjuicios causados a terceros de forma involuntaria.

Los errores en las decisiones estratégicas, el incumplimiento de la legislación, las políticas internas de contratación o la simple aprobación de las cuentas anuales generan riesgos para los gerentes/administradores o directores de la empresa y son decisiones que suponen mucha responsabilidad.

A esto se añade que una de las modificaciones que introduce la Ley 16/2022 de reforma concursal hace referencia a la determinación de la posible responsabilidad de los administradores, introduciendo así la intervención de los acreedores en la pieza de calificación. De este modo, estos podrán presentar su informe solicitando la calificación como culpable del concurso siempre que representen un mínimo del 5% del pasivo o su crédito estuviera por encima del millón de euros.

Por todo ello, es importante contratar con las aseguradoras que comercializan pólizas que cubren la responsabilidad civil que puede recaer en los administradores y directivos durante el desempeño de su cargo.

Seguro de responsabilidad civil para administradores y directivos

Los seguros para administradores y directivos -conocidos como "D&O" por sus siglas en inglés- cubren la responsabilidad civil de éstos haciéndose cargo tanto de la defensa jurídica como de las sanciones, gastos e indemnizaciones por daños y perjuicios causados a terceros de forma involuntaria. Por tanto, no cubrirán los casos en que haya habido mala fe o el administrador haya actuado de forma fraudulenta (es decir, con dolo). Por ejemplo, si el administrador social falsea las cuentas para mejorar la imagen de la empresa, la responsabilidad que pueda derivar de esta actuación no quedaría cubierta por estos seguros.

Asegurado. Estas pólizas las suscribe la sociedad para asegurar el patrimonio personal de las personas físicas que constituyen el órgano de administración, lo que incluye tanto a los administradores, consejero delegado y equipo directivo o de gobierno de la sociedad, como a los administradores de hecho (es decir, personas que ejercen la gerencia sin ostentar el cargo), entre otros.

Concrete. Como en todos los seguros, será conveniente definir los riesgos que quedan cubiertos por la póliza. Asegúrese de que quedan incluidos aquellos más comunes en los que pueda incurrir el administrador (errores de contabilidad, liquidación de impuestos, contratación con proveedores o clientes...), así como aquellos que puedan generarse según el tipo de actividad de la compañía. Asimismo, se suele delimitar:

• El ámbito temporal. Es decir, puede pactarse tanto que la póliza se extienda a unos años más allá de que usted finalice su cargo (en este sentido, algunas pólizas cubren hasta los 6 años siguientes), como que se aplique con carácter retroactivo (que cubra riesgos anteriores a la firma del contrato de seguro).
• El ámbito espacial. Es decir, que la póliza cubra riesgos producidos en distintos países.

Por tanto, tenga presente que los administradores y directivos de empresas familiares deben ser conscientes de que su ámbito de actividad conlleva la asunción de riesgos y responsabilidades cada vez más importantes y que su patrimonio puede verse comprometido como consecuencia de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionar a un tercero por un acto llevado a cabo en el desempeño de sus funciones y del que sean civilmente responsables. El seguro de D&O es una herramienta preventiva que puede proteger a aquellos en este tipo de situaciones.

La principal novedad de la Ley 16/2022 de Reforma Concursal en relación con la venta de unidades productivas por la sociedad deudora durante el proceso concursal es la regulación detallada del procedimiento preparatorio o pre-pack mediante el auxilio de un experto nombrado por el juez que conocerá del concurso.

La venta de unidad productiva y el pre-pack concursal son instrumentos jurídicos destinados a la venta, por parte del empresario deudor, de la empresa en funcionamiento y se regulan en los artículos 224 bis 1 y 224 ter y siguientes de la Ley Concursal, respectivamente.

El pre-pack concursal, tal y como su propio nombre indica, es una herramienta previa al inicio del concurso y ha sido añadida de forma novedosa por la Reforma de la Ley Concursal vigente desde el 26 de septiembre- aunque ya era de frecuente utilización en la práctica, su objetivo es agilizar la venta de la unidad productiva una vez abierto al concurso.

La venta de unidad productiva consiste presentar junto con la solicitud de concurso ante el juzgado una propuesta escrita y vinculante de compra de una o varias unidades productivas, por parte de un acreedor o de una persona ajena al concurso. La persona que adquiere dicha unidad productiva debe comprometerse a continuar la actividad productiva o reiniciar la misma por un mínimo de tres años, pudiéndole ser reclamada una indemnización por daños y prejuicios por parte de cualquier afectado si no cumpliera este compromiso. Esta propuesta de adquisición puede ser realizada también por personas trabajadoras interesadas en la sucesión de empresa.

Si concurrieran varias ofertas el juez solicitará informe a la administración concursal evaluando las diferentes propuestas, además debe pronunciarse sobre los efectos que tendría sobre el concurso la resolución de los contratos que derive de cada una de las propuestas.

A efectos laborales y de Seguridad Social se aplica la normativa existente para el caso de sucesión de empresa.

La nueva figura del pre-pack procesal constituye la fase previa a la venta de unidad productiva ya descrita para el caso de insolvencias inminentes o actuales y aunque la unidad productiva ya hubiera cesado en la actividad. Consiste en el nombramiento de un experto con el fin de que recabe ofertas de terceros para la adquisición de la unidad productiva.

El juez emitirá resolución de nombramiento de experto, fijando la duración del encargo y la retribución que se ha de abonar. Además de la rapidez y la eficacia en la venta de unidad productiva una vez iniciado el concurso, el sentido de esta figura es también evitar la pérdida de valor del patrimonio empresarial una vez iniciado el concurso.

Por último, la Ley contempla que la adquisición de unidad productiva no lleva asociada la obligación de pago de los créditos no satisfechos antes de la venta de la misma. El mismo artículo recoge una serie de excepciones a esta premisa general que son el pacto de asunción de estas obligaciones entre las partes, la obligación legal de hacerlo y los créditos aborales y de seguridad social correspondientes a trabajadores de la unidad productiva vendida y en cuyos contratos pase a figurar como empresario, es decir que se subrogue, el adquirente.

Finalmente, si el comprador es una persona especialmente relacionada con el concursado, caso en el que sí que llevaría asociada la obligación de pago de los créditos pendientes.

Se ha publicado en el BOE del 29 de septiembre de 2022 la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (la llamada “Ley Crea y Crece”) que entre otras, recoge una serie de medidas destinadas a reducir la morosidad comercial y facilitar el acceso a la financiación de las sociedades.

Como ya le hemos venido informando, se ha aprobado la Ley 18/2022,  de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas (la llamada "Ley Crea y Crece") que entra en vigor, con carácter general, el día 19 de octubre de 2022.

La Ley Crea y Crece pretende agilizar la creación de empresas, reducir la morosidad comercial y facilitar el acceso a la financiación de las sociedades, con reformas destinadas a impulsar el emprendimiento.

A continuación queremos destacar las medidas para la lucha contra la morosidad comercial, que a modo de resumen se pueden concretar en las siguientes:

Información en las cuentas anuales

Las sociedades cotizadas, y  las no cotizadas que no presenten cuentas anuales abreviadas, deberán también informar en la memoria (y  en su página web -las no cotizadas, si la tienen-) del volumen y número de facturas pagadas sin superar los plazos de la normativa de morosidad, y porcentaje del total que representan.

Contratación Pública

Se modifica la Ley de Contratos del Sector Público para habilitar al órgano de contratación para que,  en caso de impago del contratista a subcontratistas o suministradores en los plazos de la Ley  por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales acreditada mediante resolución judicial o arbitral en los que la demora no venga motivada por incumplimiento de obligaciones contractuales, imponga una penalidad de hasta el 5% del precio del contrato, que podrá reiterarse cada mes mientras persista el impago hasta alcanzar el 50 % de dicho precio, respondiendo de ella la garantía definitiva prestada por el contratista principal. 

Asimismo se habilita al órgano de contratación para que en determinados contratos (SARA y  aquellos de valor igual o superior a € 2.000.000), si el subcontratista o suministrador ejercitan frente al contratista principal, en sede judicial o arbitral, acciones dirigidas al abono de las facturas una vez excedido el plazo fijado, retenga provisionalmente la garantía definitiva hasta que acredite la íntegra satisfacción de los derechos declarados en la resolución judicial o arbitral firme que ponga término al litigio.

Subvenciones

Se modifica la Ley  General de Subvenciones para establecer como requisito de acceso a subvenciones superiores a € 30.000,  acreditar el cumplimiento de los plazos de la Ley de Morosidad. Las sociedades que presenten cuentas anuales abreviadas deberán acreditarlo con declaración responsable ante el órgano concedente de la subvención. Las sociedades que no presenten cuentas anuales abreviadas deberán acreditarlo con certificación de auditor, que efectuará sus cálculos atendiendo al plazo efectivo de los pagos del deudor "con independencia de cualquier financiación para el cobro anticipado" del acreedor.

Competencia Desleal

Se modifica la Ley  de Competencia Desleal para prever expresamente que se considera desleal el incumplimiento reiterado de las normas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Entre las medidas dirigidas a eliminar obstáculos a la actividad económica destacamos:

• Ley de Garantía de Unidad de Mercado: Se modifica la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, para, entre otras cuestiones,  permitir el inicio de oficio del mecanismo informal de eliminación de barreras y su extensión a posibles barreras detectadas en proyectos normativos. Asimismo se habilita a los operadores para que puedan recurrir ante los tribunales o instar los procedimientos de dicha Ley cuando consideren incumplido el principio de cooperación y confianza mutua. Estas medidas se acompañan de la modificación de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en lo relativo al recurso para la garantía de unidad de mercado.
• Liberalización del comercio y determinados servicios: Se modifica la Ley de medidas urgentes de liberalización del comercio y determinados servicios, para ampliar el catálogo de actividades incluidas en su ámbito de aplicación a las que no podrá exigirse licencia previa, incluyendo, entre otras, las siguientes actividades: servicios de limpieza, servicios de mensajería, servicios de colocación y suministro de personal, servicios de prospecciones y estudios geológicos y empresas de estudios de mercado.