Legal

El Consejo de Administración gestiona y representa a la sociedad de forma colegiada. Su número de miembros debe constar en los estatutos y no puede ser inferior a tres y no puede exceder de doce. El Consejo debe reunirse al menos una vez al trimestre y plasmar las discusiones y acuerdos tomados en actas firmadas por el presidente y el secretario.

Si su sociedad ha crecido con la entrada de nuevos socios y, al haber más intereses en juego, están valorando gestionarla a través de un Consejo de Administración. Recuerde cómo funciona esta figura y qué debe tener en cuenta.

En la Ley de Sociedades de Capital se contempla la posibilidad de que los propios Estatutos Sociales determinen cuál será la forma del órgano de administración. Por esta razón, suele tenerse la duda de cuándo conviene elegir entre un Administrador Único, Dos mancomunados o solidarios o bien, un Consejo de Administración. En esa ocasión nos centraremos en esta última opción y en sus ventajas.

Composición y actuación del Consejo de Administración de una SL

El Consejo de Administración estará compuesto, como mínimo, por tres miembros con un máximo de hasta doce.

Será obligatorio que este tenga un presidente y un secretario, incluso siendo posible nombrar vicepresidente y vicesecretario para ayudar en las labores de gestión. Los demás integrantes del consejo serán los vocales.

Es importante señalar que todos los miembros del Consejo de Administración asumen el mismo régimen que el de los administradores de la sociedad, motivo por el que les serán de aplicación las disposiciones legales y estatutarias del régimen de los administradores, con todas sus obligaciones y derechos.

Para la elección de los miembros del consejo, es necesario que se celebre una votación en la Junta General de Socios conforme a la ley y los estatutos.

Reuniones

El Consejo debe reunirse al menos una vez al trimestre y plasmar las discusiones y acuerdos tomados en actas firmadas por el presidente y el secretario.  Incluya en los estatutos la posibilidad de celebrar reuniones por videoconferencia y adoptar acuerdos por escrito (sin sesión) para una mayor agilidad. Y evite impugnaciones cumpliendo siempre las formalidades legales:

• Convocatoria. El presidente es quien convoca al Consejo.  También pueden hacerlo 1/3 de sus miembros si antes lo han solicitado al presidente y éste no lo ha hecho, sin causa justificada, en el plazo de un mes.
• Constitución .En las SL, los estatutos fijan el número de consejeros necesarios para la válida constitución del Consejo, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales. 
• Acuerdos. En las SL se aplica la mayoría simple (más votos a favor que en contra), si bien los estatutos pueden indicar mayorías concretas.  Es posible prever estatutariamente que en caso de empate se atribuya al presidente del Consejo un voto de calidad.

Delegación de facultades

Para llevar a cabo las funciones ejecutivas del órgano de administración, resulta práctico designar de entre los miembros del Consejo a uno o varios consejeros delegados:

• Deben establecer el alcance de la delegación y si ésta es puntual o permanente.
• La delegación permanente y la designación de los consejeros delegados requieren el voto favorable de 2/3 de los consejeros, y no producen efectos hasta su inscripción en el Registro.
• Algunas facultades del Consejo no se pueden delegar; por ejemplo, la formulación de cuentas, el nombramiento y destitución de directivos que dependan directamente del Consejo, o la convocatoria de la junta general.

Contrato

Si designan un consejero delegado, es necesario firmar un contrato que deberá ser aprobado por el Consejo por 2/3 de sus miembros (el designado no puede asistir ni votar). Y si el cargo va a ser retribuido:

• Deben indicar todos los conceptos retribuibles, las posibles indemnizaciones en caso de cese, o las cantidades que la sociedad debe abonar en concepto de primas de seguro o contribución a sistemas de ahorro.
• Es imprescindible especificar en los estatutos que el cargo es retribuido, determinar el sistema de remuneración, y que la Junta de Socios apruebe el importe máximo de la remuneración anual.  De lo contrario, cualquier socio disconforme podría exigir que el consejero delegado devolviera lo cobrado, y Hacienda consideraría que las cantidades percibidas no son un gasto deducible para la sociedad.

Ventajas del Consejo de Administración

• La principal ventaja que ofrece el Consejo de Administración es la posibilidad de tomar decisiones con un proceso de discusión previo y que estén consensuadas entre los consejeros.
• También permite facilitar y agilizar la toma de acuerdos al no ser necesaria una unanimidad (como ocurre en el caso de los administradores mancomunados), adoptándose las decisiones por la mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la sesión.
• Al mismo tiempo, permite que, en el caso de que nuevos socios entren a la sociedad, se pueda acordar una distribución conjunta y proporcional de los puestos en el consejo, facilitando la participación de todos en la gestión de la sociedad.
• El Consejo de Administración es una fórmula muy interesante para la gestión de la sociedad, especialmente cuando hay diversidad de socios o cuando la sociedad decide crecer. Además, permite una gestión más transparente, manteniendo informados a todos los consejeros de todos los asuntos y siendo necesario su voto positivo para poder adoptar acuerdos y decisiones.

Es muy importante que las empresas familiares definan sus objetivos y la política de actuación en distintas áreas, desde la relativa a la estrategia de negocio como a la financiera, pasando por la inclusión o no de nuevos socios (familiares o extraños), así como la transmisión de la empresa a futuros herederos. Esto se articula a través de un protocolo o un compromiso que regule los diferentes aspectos que pueden afectar a la empresa familiar.

A menudo que se suceden las generaciones, pueden aparecer determinados problemas de 'convivencia' generados por los distintos intereses o expectativas que pueden tener las personas o familias propietarias del negocio o empresa familiar

No es extraño encontrar situaciones derivadas del interés por incorporar a algún familiar en el negocio, o por la disparidad de criterios entre quienes quieren mantener en marcha la empresa y aquellos que apuestan por su venta.

Si no se toman las medidas adecuadas, estas diferencias en cuanto a criterios, relaciones y problemas familiares acaban pasando factura a la marcha de la empresa de forma inevitable.

En las empresas familiares es habitual que los socios firmen un "protocolo familiar", en el que se establecen reglas para evitar que las relaciones familiares interfieran en la marcha del negocio.

Es muy importante que las empresas familiares definan sus objetivos y la política de actuación en distintas áreas, desde la relativa a la estrategia de negocio como a la financiera, pasando por la inclusión o no de nuevos socios (familiares o extraños), así como la transmisión de la empresa a futuros herederos.

Para evitar que esto suceda, y proteger así a la empresa de las relaciones cambiantes en el seno de la familia propietaria, es importante contar con un protocolo o un compromiso que regule los diferentes aspectos que pueden afectar a una familia propietaria. En este documento se recogen aspectos muy variados, como pueden ser:

• Los requisitos necesarios para incorporarse a la empresa.
• La retribución de los familiares trabajadores.
• La forma de encauzar las ofertas de compra del negocio.
• La gestión de las propiedades inmobiliarias de la empresa.
• Qué hacer en caso de fallecimiento de un socio.

¿Qué aspectos regula un protocolo familiar?

Entre los principales podemos destacar la gestión y administración de la empresa familiar, la forma y momento en que se llevará a cabo la sucesión delegando la gestión en los sucesores, los requisitos objetivos para acceder a los diferentes puestos y las remuneraciones de familiares, la entrada o salida de socios, así como cualesquiera otros pactos que pretenden solventar situaciones que, por su trascendencia, son susceptibles de ocasionar conflictos futuros y hacer peligrar la continuidad de la empresa.

En dicho documento se suelen regular, por ejemplo, los requisitos que deben cumplir los familiares que quieren trabajar en la empresa; o las reglas aplicables frente a cónyuges o familiares políticos; o, si la empresa pertenece a varias familias, las normas aplicables para mantener el equilibrio entre las diferentes ramas.

El protocolo obliga a quienes lo firman, por lo que si algún socio lo incumple los demás pueden exigir judicialmente su cumplimiento (más una indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento haya provocado). Pero no pueden ir más allá ni pueden expulsar de la sociedad al incumplidor (que continuará siendo socio y podrá ejercer sus derechos como tal).

Para reforzar la eficacia del protocolo familiar es aconsejable que introduzcan en los estatutos una prestación accesoria por la cual se obligue a los socios a cumplirlo. De esta forma, en caso de incumplimiento voluntario los demás socios no sólo podrán exigir una indemnización al incumplidor sino que también podrán excluirlo de la sociedad (pagándole el valor de su participación).

La ley especifica que, si hay insolvencia y además pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a la mitad del capital social, los administradores no tendrán que convocar una junta para acordar la disolución si, dentro del plazo de dos meses desde la causa de disolución (o, en su caso, desde la aceptación del cargo), activan los mecanismos de la insolvencia.

Le queremos informar de que es fundamental diferenciar entre la declaración de concurso y la causa de disolución de una empresa.

La declaración de concurso debe realizarse por los administradores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se conozca la insolvencia de la sociedad. Legalmente la insolvencia debe ser entendida como la incapacidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles con los acreedores.  Así, cuando el administrador conocedor de la insolvencia no solicita la declaración de la situación de concurso en los dos meses siguientes a conocerla, eso puede llevar a considerar a un concurso culpable.  

Además de esta declaración de concurso culpable, el administrador se expone a otras consecuencias como serían una posible inhabilitación judicial o incluso una eventual condena a la cobertura del déficit concursal. Esta última figura implica que el administrador asume la responsabilidad de cobertura económica de las diferencias existentes entre el valor de la masa activa del inventario y las deudas reconocidas en la lista de acreedores, es decir, cubre a las deudas en la cuantía en la que no alcanza para pagar con el patrimonio de la empresa.

Por otra parte, está la entrada de la sociedad en causa de disolución. Sus causas constituyen una figura jurídica diferente y separada de la insolvencia y la declaración de concurso. En primer lugar, no se regula por la Ley Concursal, sino por la Ley de Sociedades de Capital. Esta norma establece varias causas legales en virtud de las cuales los administradores de una empresa deben convocar a los órganos sociales para instar la disolución de esta, la más similar a la insolvencia y que podría concurrir de forma simultánea con ella (aunque no tiene por qué ser así) es el desequilibrio patrimonial. El desequilibrio patrimonial se produce cuando el patrimonio neto de la empresa (el resultado de la resta entre el activo y el pasivo) es menor a la mitad del valor del capital social de la empresa. Esto no implica siempre la insolvencia, ya que una mercantil puede encontrarse en situación de desequilibrio patrimonial y estar al corriente de pago con sus acreedores y viceversa, es decir, carecer de líquido para cumplir con sus obligaciones y, sin embargo, que su situación patrimonial sea positiva.

Cuando el administrador de la sociedad detecta el desequilibrio patrimonial debe convocar la junta general en plazo de dos meses para adoptar un acuerdo de disolución. Si incumple con este deber legal, las consecuencias son diferentes y más graves que las expuestas para el caso de la no declaración de concurso. Esto es así, porque se declara al administrador como responsable solidario de las deudas de la empresa posteriores al nacimiento del desequilibrio patrimonial, consecuentemente, los acreedores podrán reclamar indistintamente al acreedor o a la mercantil las cantidades que esta les adeude.

Como se ve, son situaciones diferentes y que no tienen por qué coincidir. Sin embargo, también es posible que esta simultaneidad se produzca, ya que una empresa cuyo patrimonio neto es tan bajo puede perfectamente encontrarse en situación de insolvencia y no poder cumplir con sus obligaciones. En este caso habrá que atender a si existen deudas, ya que si existen habrá que presentar concurso antes de la disolución, por no ser esta posible. Sin embargo, si la disolución es posible por existir más activo que pasivo lo más adecuado será proceder directamente a la disolución.

En definitiva, de concurrir la insolvencia y el desequilibrio patrimonial los administradores deben gestionar primero la insolvencia, solicitando la declaración del concurso, aun cuando la responsabilidad por la no disolución parezca más grave.

Los seguros para administradores y directivos –conocidos como “D&O” por sus siglas en inglés– cubren la responsabilidad civil de éstos haciéndose cargo tanto de la defensa jurídica como de las sanciones, gastos e indemnizaciones por daños y perjuicios causados a terceros de forma involuntaria.

Los errores en las decisiones estratégicas, el incumplimiento de la legislación, las políticas internas de contratación o la simple aprobación de las cuentas anuales generan riesgos para los gerentes/administradores o directores de la empresa y son decisiones que suponen mucha responsabilidad.

A esto se añade que una de las modificaciones que introduce la Ley 16/2022 de reforma concursal hace referencia a la determinación de la posible responsabilidad de los administradores, introduciendo así la intervención de los acreedores en la pieza de calificación. De este modo, estos podrán presentar su informe solicitando la calificación como culpable del concurso siempre que representen un mínimo del 5% del pasivo o su crédito estuviera por encima del millón de euros.

Por todo ello, es importante contratar con las aseguradoras que comercializan pólizas que cubren la responsabilidad civil que puede recaer en los administradores y directivos durante el desempeño de su cargo.

Seguro de responsabilidad civil para administradores y directivos

Los seguros para administradores y directivos -conocidos como "D&O" por sus siglas en inglés- cubren la responsabilidad civil de éstos haciéndose cargo tanto de la defensa jurídica como de las sanciones, gastos e indemnizaciones por daños y perjuicios causados a terceros de forma involuntaria. Por tanto, no cubrirán los casos en que haya habido mala fe o el administrador haya actuado de forma fraudulenta (es decir, con dolo). Por ejemplo, si el administrador social falsea las cuentas para mejorar la imagen de la empresa, la responsabilidad que pueda derivar de esta actuación no quedaría cubierta por estos seguros.

Asegurado. Estas pólizas las suscribe la sociedad para asegurar el patrimonio personal de las personas físicas que constituyen el órgano de administración, lo que incluye tanto a los administradores, consejero delegado y equipo directivo o de gobierno de la sociedad, como a los administradores de hecho (es decir, personas que ejercen la gerencia sin ostentar el cargo), entre otros.

Concrete. Como en todos los seguros, será conveniente definir los riesgos que quedan cubiertos por la póliza. Asegúrese de que quedan incluidos aquellos más comunes en los que pueda incurrir el administrador (errores de contabilidad, liquidación de impuestos, contratación con proveedores o clientes...), así como aquellos que puedan generarse según el tipo de actividad de la compañía. Asimismo, se suele delimitar:

• El ámbito temporal. Es decir, puede pactarse tanto que la póliza se extienda a unos años más allá de que usted finalice su cargo (en este sentido, algunas pólizas cubren hasta los 6 años siguientes), como que se aplique con carácter retroactivo (que cubra riesgos anteriores a la firma del contrato de seguro).
• El ámbito espacial. Es decir, que la póliza cubra riesgos producidos en distintos países.

Por tanto, tenga presente que los administradores y directivos de empresas familiares deben ser conscientes de que su ámbito de actividad conlleva la asunción de riesgos y responsabilidades cada vez más importantes y que su patrimonio puede verse comprometido como consecuencia de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionar a un tercero por un acto llevado a cabo en el desempeño de sus funciones y del que sean civilmente responsables. El seguro de D&O es una herramienta preventiva que puede proteger a aquellos en este tipo de situaciones.