Legal

Recuerde que el 30 de abril es la fecha límite en la que las sociedades mercantiles, cuyo ejercicio social se cierra el 31 de diciembre, tienen la obligación de legalizar de forma telemática los libros Contables (Libro diario y libro de inventarios y cuentas anuales) y societarios, entre ellos, el Libro de Actas y el Libro Registro de Socios (en caso de S.A., Libro Registro de Acciones Nominativas). No hacerla puede acarrear responsabilidades a los administradores si se prueba que ello ha causado un daño a la sociedad.

Le recordamos que el 30 de abril es la fecha límite en la que las sociedades mercantiles, cuyo ejercicio social se cierra el 31 de diciembre, tienen la obligación de legalizar de forma telemática los libros Contables y Societarios, entre ellos, el Libro de Actas y el Libro Registro de Socios (en caso de S.A., Libro Registro de Acciones Nominativas). No hacerla puede acarrear responsabilidades a los administradores si se prueba que ello ha causado un daño a la sociedad.

Las sociedades deben llevar la contabilidad al día, conservar las actas de las reuniones (de administradores y de socios) y registrar las transmisiones de participaciones o acciones en los libros del empresario.

Libros contables

De los diferentes libros contables, es obligatorio legalizar el libro diario (en el que se anotan las transacciones diarias) y el libro de inventarios y cuentas anuales (sumas y saldos trimestrales, cuenta de explotación y balance de situación). Pero también puede legalizar cualquier otro libro (por ejemplo, el libro mayor o los libros de IVA).

Libros societarios

En cuanto a los libros societarios, deberán legalizarse el Libro de actas y el Libro registro de socios (en caso de S.A., Libro Registro de Acciones Nominativas):

Libro de Actas

De la misma manera que el artículo 25 del Código de Comercio obliga al empresario a recoger la actividad del negocio en los libros contables, el artículo 26 establece la misma obligatoriedad para documentar los acuerdos alcanzados en los modelos de actas de Junta de Accionistas y el Consejo de Administración mediante el libro de actas. Este libro debe ser previamente legalizado por el Registrador Mercantil para permitir su uso.

Cada una de las actas recogidas en el libro han contener los siguientes datos:

• Fecha y lugar de la celebración del encuentro.
• Fecha y modo de la convocatoria previa así como los puntos que figuran como orden del día
• Número de socios y representantes, capital social que aporta cada uno. En caso de tratarse de una Junta universal hay que añadir también la fecha, el lugar, el nombre y la firma de cada asistente.
• Resumen de los asuntos tratados y sometidos a debate durante la reunión
• Acuerdos alcanzados y resultado de las votaciones. En este último punto hay que especificar el número de votos a favor de los acuerdos.
• Aprobación del acta: Éste es un punto fundamental para concluir todo lo anterior. No existirá confirmación de los acuerdos alcanzados sin la aprobación de la Junta o Consejo, la firma del Secretario de la misma y el beneplácito del Presidente. En el caso específico de la Junta General tiene que ser aprobada por la propia Junta al término de la reunión o bien en el plazo de quinces días por el Presidente y dos socios, uno representando a la minoría y otro a la mayoría. También los órganos de administración, conforme a lo previsto en la escritura social, pueden proceder a la aprobación del acta al final de la reunión.

En ocasiones estas actas son certificadas por un notario que de manera presencial se encarga de comprobar todo el protocolo de convocatoria de la Junta y la identidad de los asistentes (incluidos Presidente y el Secretario) así como de transcribir las intervenciones y los acuerdos alcanzados e incluso las objeciones. Estas actas notariales pasarán a formar parte del Libro de Actas.

Pero ¿y si soy el único socio y administrador de mi empresa? ¿Estoy exento de elaborar un acta? La respuesta es no. En este caso tus propias decisiones deben estar recogidas en un acta con fecha, lugar y acuerdos incluidos.

Atención. En el Libro de Actas deberán transcribirse todas las actas de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles: Actas de Junta General (mínimo el Acta de Junta General Ordinaria de aprobación de Cuentas Anuales) y Actas del Consejo de Administración (mínimo un acta al trimestre) en soporte electrónico. La legalización de este libro deberá realizarse todos los años.

Libro Registro de Socios

Es el libro propio de la Sociedades Limitadas (SL) en las que el capital está repartido en participaciones sociales. En él se recopila la identidad de los titulares o fundadores y de los socios, las transmisiones de las participaciones sociales de la SL, el valor de las mismas y los derechos que éstas les otorgan a los socios.

Libro Registro de Acciones Nominativas

El funcionamiento es el mismo que el del registro de socios con la salvedad que lo que se recoge es la composición del accionariado de la Sociedad Anónima. Por tanto en el Libro de registro de acciones nominativas ha de constar la denominación social de la empresa (nombre y apellidos si es una persona física), el número y valor de las acciones así como los derechos de los accionistas por tenerlas.

Atención. La legalización del Libro Registro de Socios o del Libro Registro de Acciones Nominativas solo será obligatoria en el ejercicio en que se haya producido cualquier alteración en la titularidad de las participaciones o de las acciones, o si se hubieran constituido gravámenes sobre las mismas.

Todos los libros deberán cumplimentarse en soporte electrónico y deberán ser enviados por vía telemática en los siguientes 4 meses al cierre del ejercicio social.

Sanciones y responsabilidades

La Ley establece una sanción de 300 euros por falta de legalización. Además:

• Dicha falta de legalización puede ser utilizada por los acreedores, junto con otros indicios, para solicitar la responsabilidad personal de los administradores por las deudas de la sociedad (si esta no las paga).
• En caso de concurso, la falta de legalización puede ser un argumento más para calificarlo como culpable, lo que también supondría una responsabilidad directa de los administradores por las deudas sociales.
• Finalmente, en caso de conflicto entre socios o con terceros, los libros legalizados pueden servir de prueba en cualquier juicio, ya que la legalización implica que su contenido no ha podido ser modificado.

El usufructuario no tiene la cualidad de socio. La regla general es que tan sólo goza del derecho al cobro de los dividendos, pero a ningún otro más. No ejerce derechos políticos. Esta es la regla general, dejándose la puerta abierta a la fijación de otros regímenes en los estatutos de la sociedad.

El derecho de usufructo tiene una configuración jurídica curiosa y particular. Cuando se piensa en este derecho real no suele pensarse en propiedades como las acciones de una sociedad. Sin embargo, estas también son susceptible de verse gravadas por un derecho de usufructo, con todas las complicaciones que de ello se derivan.

El mecanismo se anuncia en el artículo 126 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. El usufructuario no tiene la cualidad de socio. La regla general es que tan sólo goza del derecho al cobro de los dividendos, pero a ningún otro más. No ejerce derechos políticos. Esta es la regla general, dejándose la puerta abierta a la fijación de otros regímenes en los estatutos de la sociedad.

La propia delimitación del derecho es confusa ya que, es palpable que los intereses y las posibilidades de acción del titular del derecho de usufructo y del titular de derecho de nuda propiedad pueden verse enfrentadas. Por ello, la propia Ley de Sociedades de capital dispone un deber de colaboración a cargo del usufructuario y a favor del nudo propietario para evitar la posible confusión o entorpecimiento del ejercicio de los derechos de este último. Una previsión legal de tal calibre parte de una presunción de existencia de problemas jurídicos entre ambas posturas.

Una de las principales problemáticas se encuentra en la liquidación de derecho de usufructo, por las consecuencias económicas que esto acarrea. ¿Cómo se finaliza este usufructo?

En la liquidación se extingue el derecho de usufructo. El usufructuario puede exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas como consecuencia de los beneficios obtenidos por la sociedad durante el período de usufructo. Del mismo modo, si la sociedad se extingue mientras se encuentra vigente el derecho de usufructo se puede exigir al nudo propietario una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento del valor de las acciones usufructuadas.

Otra potestad reconocida al usufructuario es en relación con el derecho de adquisición preferente. El artículo 129 establece las normas a aplicar en estas situaciones. En los casos de aumento de capital de la sociedad, si el propietario no ejercita ni enajena su derecho de suscripción preferente diez días antes de que termine el plazo para el ejercicio de este derecho, el usufructuario podrá hacer uso de estos. Si el nudo propietario, en su caso, vendiera su derecho de suscripción preferente, el usufructo se extiende al importe obtenido por la enajenación. Por último, si lo que sucede es que se suscriben nuevas acciones porque el propietario decide hacer uso de su derecho, el usufructuario ve extendido su derecho real sobre las acciones cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos utilizados en la suscripción, pero no sobre el resto de ellas.

Como se ve, la regulación es extensa y prolija, existiendo también mucha jurisprudencia alrededor del tema ya que, a pesar de ser una relación regulada de forma bastante pormenorizada, genera muchos conflictos.

El Compliance o cumplimiento normativo es un aspecto importante de la gestión de riesgos de una empresa.

El compliance es la novedad jurídica por antonomasia desde 2015. El término, que es un anglicismo, evoca "cumplimiento normativo". Es decir, el compliance en las empresas es simple y llanamente forzar a las sociedades mercantiles a que cumplan la legalidad vigente. ¿Es eso sorprendente? Por un lado, el mensaje es que las empresas no cumplen las normas, y aunque nos parezca impopular, lo cierto es que es así (al menos en parte).

Las sociedades mercantiles tienen la particularidad de poder firmar contratos con terceros siendo entes "independientes" de administradores y socios. Esto es una ficción jurídica que data del siglo XIX, y que ha permitido que, a lo largo de muchos años, personas físicas cometan irregularidades, pero la responsabilidad civil, tributaria, etc. fuera atribuida a la persona jurídica. Esto daba una ventana de oportunidad para enriquecerse, pues si dichas irregularidades nunca eran descubiertas, a menudo no sucedía nada.

Por otro lado, esto también ha permitido que las sociedades cometan irregularidades penales y que el único afectado pudiera ser un "testaferro" escogido previamente y de forma dolosa.

Toda esta explicación inicial puede sonar tendenciosa, y por ello debemos dejar claro que la gran mayoría, por no decir más del 90% de empresarios no comete irregularidades graves nunca a lo largo de su trayectoria. ¿Pero qué sucede con el >10% que si lo comete?

Aquí entra en juego la importancia del compliance. El cumplimiento normativo que permite que los trabajadores, becarios, colaboradores, etc. puedan denunciar prácticas abusivas e ilegales. Pensémoslo con un tema de actualidad. ¿Qué hubiera sucedido con el FC Barcelona si cuando empezó el "Caso Negreira" hubiera habido un cumplimiento normativa estricto y correcto? Que dicho "Caso Negreira" hubiera durado meses, como mucho y se hubiera sofocado al principio. No estaría salpicando por décadas a una institución deportiva que, caiga bien o mal, es histórica y mueve millones de euros. Millones de euros que al final terminan afectando para bien en nuestro PIB nacional, en términos de consumo, fiscalidad (que deriva en gasto público), etc.

¿Qué hubiera sucedido si hubiera existido un compliance bien instaurado en el caso Siemens? ¿Y en el caso Enron? ¿Y en Silicon Valley Bank? Lo que hubiera sucedido es que el caso Siemens se hubiera detenido al poco de nacer, igual que el caso Enron. Si hubiera existido un compliance bien instaurado en Silicon Valley Bank, dicha entidad nunca hubiera quebrado (ya que su quiebra se debió a un exceso de codicia del director financiero que decidió no cubrir su cartera de renta fija con instrumentos simples como el Interest Rate Swap).

Recordemos que las sociedades deben prestar atención tanto interna como externamente. Sin ir más lejos, los nuevos planes de igualdad o protocolos contra el acoso de los que deben disponer conllevan una minuciosidad y especialización. De ello se deriva que, las que se lo pueden permitir, dispongan de un departamento de compliance dedicado en cuerpo y alma a revisar, preparar y asegurar que la conducta empresarial se ajuste a lo exigido por el marco jurídico.

Una de las críticas que se suele hacer al compliance se hace desde el punto de vista de que las mercantiles no tan grandes se encuentran con mayores dificultades para disponer de esta herramienta en su seno. Estas no siempre cuentan con los medios económicos y materiales para tener un departamento de este tipo.

A pesar de eso, parece ser que será necesario que todos los empresarios se adapten al cumplimiento normativo más pronto que tarde, o al menos eso parece que pretende el legislador.

Por último, nos interesaría hacer un check-list de los aspectos más importantes del Compliance:

• Cumplir las normas externas (obligación de la sociedad y de las personas que trabajan en ella de hacer cumplir la ley)
• Cumplir las normas internas (obligación de la sociedad y de las personas que trabajan en ella de hacer cumplir la propia normativa de la misma ya sean estatutos o incluso normas o circulares internas)
• Sistema de control interno: es el área de mando del compliance. Puede servir nombrar un Compliance Officer, o una oficina de cumplimiento normativa. Al igual que realizar un canal anónimo de denuncias o quejas, para que los empleados o incluso directivos puedan alertar de las ilegalidades.

Hay que tener cuidado en la redacción de las convocatorias de junta y, en particular, asegurarse de no omitir los derechos de información de los socios que la misma Ley de Sociedades de Capital establece que se han de mencionar en ellas.

El artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de capital establece, respecto a la aprobación de las cuentas por la junta general, que "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho".  

Este precepto regula un derecho de información de los socios recalcando, con su coletilla final, que en las convocatorias de las juntas ordinarias para la aprobación de cuentas que este derecho a solicitar los datos y la información de forma previa a la junta debe ser plasmado en la convocatoria de la misma. Así, los socios ven reforzado este derecho ya que, de alguna forma, se les recuerda que pueden ejercer el mismo.

La omisión total o parcial en la convocatoria de la junta de la mención a los derechos de información del socio invalida los acuerdos de aprobación de cuentas

Así, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha emitido este 3 de febrero una resolución que deniega a una sociedad anónima el depósito de sus cuentas anuales ya aprobadas en junta ordinaria por el 66.666% del capital. La resolución da la razón a la negativa de depósito de estas cuentas por no figurar en la convocatoria la mención al derecho de los socios a obtener los documentos que iban a ser objeto de aprobación en la junta convocada.

Esta interpretación tan apegada a la literalidad de la normativa ha sido la seguida históricamente por otras resoluciones (20 de diciembre de 2022, 29 de diciembre de 2022 e incluso otras de la Dirección General de Registros y del Notariado del 18 de febrero de 2015 o 12 de marzo de 2020). Esta postura otorga una importancia extrema a los derechos de información de los socios, que la sociedad debe puntualmente respetar, arriesgándose a decisiones como las mencionadas, que acarrean la nulidad de la convocatoria por incumplimiento total o absoluto de una previsión legal sobre el contenido del escrito de convocatoria. Citando literalmente lo establecido en la resolución de 3 de febrero "no cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera previsión de los requisitos previstos para otros supuestos distintos. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales".

Consecuentemente, al no respetarse este requisito, la convocatoria deviene nula, de forma que debe volver a iniciarse el procedimiento y convocar de nuevo la junta, esta vez con observancia de todos los requisitos legales, y celebrarse de nuevo la junta ordinaria para la aprobación de las cuentas, que, si todo es correcto, posteriormente serán depositadas.

Según la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario, en cuyo caso deben determinar el sistema de remuneración. Ello, sin perjuicio de que después sea la Junta la que, con base en ese sistema, determine cada año la cuantía exacta de la remuneración.

Le recordamos que según la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Esta regulación parte de la lógica de los intereses de la sociedad, es decir, verdaderamente lo interesante y más beneficioso para la mercantil es la gratuidad del puesto de administrador.

La realidad es que realmente la regla general acaba siendo la excepción, como ocurre en muchas ocasiones en el Derecho, y la mayoría de los administradores empresariales reciben una remuneración por su cargo, ya que así lo establecen los estatutos sociales.  

Importe máximo de la remuneración

El importe máximo de la remuneración de los administradores debe ser aprobado por junta general y se establecerá respecto al conjunto de administradores, que se reparten mediante acuerdo entre ellos - salvo que la junta general lo establezca de otro modo-. Si hubiera consejo de administración será este el que determine la repartición en base a las funciones y responsabilidad asumida por cada uno de los administradores.

Atención. Es posible mantener vigente dicha retribución durante varios ejercicios añadiendo una coletilla al final del acuerdo, como, por ejemplo, la siguiente: El mencionado importe (la remuneración establecida) se mantendrá en vigor en ejercicios sucesivos hasta que la Junta acuerde su modificación.

Además de esta limitación por junta general, la Ley establece una limitación abstracta por la cual la remuneración deberá guardar una proporción con la importancia de la sociedad y su situación económica en cada momento siempre de forma comparada con los estándares de mercado de empresas similares. Además, el sistema de remuneración escogido debe estar orientado a que la empresa sea sostenible y debe incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos.

El consejero delegado

Cuando exista un consejero delegado deberá suscribirse un contrato con la sociedad, que deberá ser aprobado por 2/3 de los consejeros, y el interesado tendrá que abstenerse de la deliberación y la votación. El contrato deberá quedar incorporado al acta de la sesión, o bien -si es necesario por motivos de confidencialidad- elevarse a público y guardarse en los archivos de la sociedad, sin adjuntarse al libro de actas. Eso sí: para que se inscriba correctamente, se debe hacer constar que éste ha sido firmado.

Remuneración mediante participación en los beneficios sociales o vinculada a las acciones de la sociedad

También se establece la posibilidad del sistema de remuneración mediante participación en los beneficios sociales o vinculada a las acciones de la sociedad. En ambos casos los estatutos deben regular y reconocer este sistema. La junta general es quien fija el porcentaje máximo de beneficios que constituye la remuneración de los accionistas, y en las sociedades limitadas este nunca podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios.

En el caso de la remuneración vinculada a las acciones, su aplicación requerirá el acuerdo de la junta de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, o el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.  

Traduciendo la regulación legal a la práctica, el deber de lealtad se encuentra muy reforzado por la Ley desde su reforma en 2014. Ello implica que, pueden llegar a ser constitutivas de un delito de administración desleal si objetivamente son tan elevadas que son capaces de poner en riesgo real o potencial con su determinación el interés social de la empresa.