Legal

Hay que tener cuidado en la redacción de las convocatorias de junta y, en particular, asegurarse de no omitir los derechos de información de los socios que la misma Ley de Sociedades de Capital establece que se han de mencionar en ellas.

El artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de capital establece, respecto a la aprobación de las cuentas por la junta general, que "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho".  

Este precepto regula un derecho de información de los socios recalcando, con su coletilla final, que en las convocatorias de las juntas ordinarias para la aprobación de cuentas que este derecho a solicitar los datos y la información de forma previa a la junta debe ser plasmado en la convocatoria de la misma. Así, los socios ven reforzado este derecho ya que, de alguna forma, se les recuerda que pueden ejercer el mismo.

La omisión total o parcial en la convocatoria de la junta de la mención a los derechos de información del socio invalida los acuerdos de aprobación de cuentas

Así, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha emitido este 3 de febrero una resolución que deniega a una sociedad anónima el depósito de sus cuentas anuales ya aprobadas en junta ordinaria por el 66.666% del capital. La resolución da la razón a la negativa de depósito de estas cuentas por no figurar en la convocatoria la mención al derecho de los socios a obtener los documentos que iban a ser objeto de aprobación en la junta convocada.

Esta interpretación tan apegada a la literalidad de la normativa ha sido la seguida históricamente por otras resoluciones (20 de diciembre de 2022, 29 de diciembre de 2022 e incluso otras de la Dirección General de Registros y del Notariado del 18 de febrero de 2015 o 12 de marzo de 2020). Esta postura otorga una importancia extrema a los derechos de información de los socios, que la sociedad debe puntualmente respetar, arriesgándose a decisiones como las mencionadas, que acarrean la nulidad de la convocatoria por incumplimiento total o absoluto de una previsión legal sobre el contenido del escrito de convocatoria. Citando literalmente lo establecido en la resolución de 3 de febrero "no cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera previsión de los requisitos previstos para otros supuestos distintos. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales".

Consecuentemente, al no respetarse este requisito, la convocatoria deviene nula, de forma que debe volver a iniciarse el procedimiento y convocar de nuevo la junta, esta vez con observancia de todos los requisitos legales, y celebrarse de nuevo la junta ordinaria para la aprobación de las cuentas, que, si todo es correcto, posteriormente serán depositadas.

Según la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario, en cuyo caso deben determinar el sistema de remuneración. Ello, sin perjuicio de que después sea la Junta la que, con base en ese sistema, determine cada año la cuantía exacta de la remuneración.

Le recordamos que según la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Esta regulación parte de la lógica de los intereses de la sociedad, es decir, verdaderamente lo interesante y más beneficioso para la mercantil es la gratuidad del puesto de administrador.

La realidad es que realmente la regla general acaba siendo la excepción, como ocurre en muchas ocasiones en el Derecho, y la mayoría de los administradores empresariales reciben una remuneración por su cargo, ya que así lo establecen los estatutos sociales.  

Importe máximo de la remuneración

El importe máximo de la remuneración de los administradores debe ser aprobado por junta general y se establecerá respecto al conjunto de administradores, que se reparten mediante acuerdo entre ellos - salvo que la junta general lo establezca de otro modo-. Si hubiera consejo de administración será este el que determine la repartición en base a las funciones y responsabilidad asumida por cada uno de los administradores.

Atención. Es posible mantener vigente dicha retribución durante varios ejercicios añadiendo una coletilla al final del acuerdo, como, por ejemplo, la siguiente: El mencionado importe (la remuneración establecida) se mantendrá en vigor en ejercicios sucesivos hasta que la Junta acuerde su modificación.

Además de esta limitación por junta general, la Ley establece una limitación abstracta por la cual la remuneración deberá guardar una proporción con la importancia de la sociedad y su situación económica en cada momento siempre de forma comparada con los estándares de mercado de empresas similares. Además, el sistema de remuneración escogido debe estar orientado a que la empresa sea sostenible y debe incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos.

El consejero delegado

Cuando exista un consejero delegado deberá suscribirse un contrato con la sociedad, que deberá ser aprobado por 2/3 de los consejeros, y el interesado tendrá que abstenerse de la deliberación y la votación. El contrato deberá quedar incorporado al acta de la sesión, o bien -si es necesario por motivos de confidencialidad- elevarse a público y guardarse en los archivos de la sociedad, sin adjuntarse al libro de actas. Eso sí: para que se inscriba correctamente, se debe hacer constar que éste ha sido firmado.

Remuneración mediante participación en los beneficios sociales o vinculada a las acciones de la sociedad

También se establece la posibilidad del sistema de remuneración mediante participación en los beneficios sociales o vinculada a las acciones de la sociedad. En ambos casos los estatutos deben regular y reconocer este sistema. La junta general es quien fija el porcentaje máximo de beneficios que constituye la remuneración de los accionistas, y en las sociedades limitadas este nunca podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios.

En el caso de la remuneración vinculada a las acciones, su aplicación requerirá el acuerdo de la junta de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, o el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.  

Traduciendo la regulación legal a la práctica, el deber de lealtad se encuentra muy reforzado por la Ley desde su reforma en 2014. Ello implica que, pueden llegar a ser constitutivas de un delito de administración desleal si objetivamente son tan elevadas que son capaces de poner en riesgo real o potencial con su determinación el interés social de la empresa.

Ventajas e inconvenientes

Una de las modificaciones importantes de la Ley 16/2022 de Reforma Concursal ha sido la regulación específica del llamado “concurso sin masa”, que viene a sustituir a una figura controvertida en la práctica como era la del “concurso express”, aquel concurso que, en el mismo Auto, se declaraba y se concluía por carecer de masa activa suficiente para hacer frente a los gastos del procedimiento.

El concurso sin masa, conocido como "concurso express", se define como el proceso concursal en el que, desde su inicio, se constata que el deudor no tiene activos o éstos no aportarán liquidez suficiente para satisfacer los gastos que genere el propio proceso concursal.

La reforma concursal, frente al anterior automatismo en el que un concurso sin masa se declaraba y concluía en una única e inicial resolución judicial, sin más trámite, implanta un nuevo sistema más abierto al control de los acreedores, quienes podrán solicitar el nombramiento de un administrador concursal para fiscalizar aquellas actuaciones que hayan podido provocar o agravar la situación de insolvencia.

El concurso sin masa se regula en el artículo 37 bis y siguientes de la Ley Concursal y ha sufrido cambios desde la reforma de esta en el mes de septiembre de 2022.

Podemos hablar de concurso sin masa cuando el concursado se encuentra en una de las siguientes circunstancias:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.

b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.

c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.

d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

Es decir, cuando no sea posible liquidar los bienes del deudor para así saldar las cantidades adeudadas.

Se denomina concurso "exprés" porque su tramitación es más sencilla y rápida que los concursos con masa. Esto es así ya que una vez presentados los escritos y la documentación, el juez emite Auto declarando el concurso, también anunciando esto en el BOE en forma de edictos. El anuncio por edictos tiene el objeto de hacer un llamamiento a los acreedores que, siempre que representen al menos un 5% del pasivo, soliciten el nombramiento de administrador concursal.

En caso de personas físicas, si esta solicitud no se produce, el deudor persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (la llamada "segunda oportunidad").

Atención. El principal beneficio del concurso de acreedores express para personas físicas es el acceso a la Ley de Segunda Oportunidad y el BEPI (Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho). El Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho permite la exoneración de las deudas que no podrán ser pagadas por las personas físicas. Esta exoneración permite que las personas físicas puedan continuar su vida sin arrastrar deudas a las que no podrán hacer frente. El concurso express permite a las personas físicas acreditar que cumplen los requisitos para acceder el BEPI. Como son ser deudor de buena fe, no contar con activos suficientes para hacer frente al concurso de acreedores consecutivo ni prever acciones de responsabilidad. Mediante el BEPI se puede acceder a la exoneración inmediata o a la exoneración diferida. En el segundo, deben pasar cinco años para llegar a la exoneración definitiva.

La rapidez y la facilidad son las claras ventajas del concurso sin masa, ya que su duración -a no ser que haya alegaciones de los acreedores- es más corta que para el caso del concurso con masa.

Como desventaja podría tenerse en cuenta las características exigidas por la ley para poder acogerse a este tipo de procedimiento, ya que -por ejemplo- la tasación de un bien inmueble que está hipotecado y que se quiere demostrar que el valor de la vivienda es menor que el de la hipoteca, tiene cierto margen de "subjetividad"; es decir, acogerse a este tipo de concurso cuando no es del todo claro que se cumplan las características tiene un cierto riesgo.

En el caso de personas jurídicas, no existe exoneración del pasivo pero sí que existe conclusión rápida, lo que implica que no habrá coste de administrador concursal ni supervisión de cuentas anuales.

Principales Claves.

El Gobierno de España aprobó el pasado diciembre la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, conocida como ley de start-ups, que se enmarca dentro del plan de reformas acordadas con la Unión Europea para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

El pasado 23 de diciembre entró en vigor la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (Ley de Startups).

Si estás pensando en crear una empresa en España, la nueva Ley de startups es algo que debes conocer. La Ley de Startups española ha sido diseñada para facilitar a los emprendedores la puesta en marcha y el crecimiento de sus negocios. Hay una serie de ventajas tanto para los emprendedores como para los inversores

¿Qué es una start-up?

La norma considera una start-up a la empresa de nueva creación o de menos de 5 años (7 años en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia diseñada íntegramente en España), independientes de otras empresas, que no coticen en un mercado de valores, no distribuyan ni haya distribuido beneficios, tengan carácter innovador y tengan un volumen de negocios anual de hasta 5 millones de euros.

La Empresa Nacional de Innovación SA (ENISA), dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo será la encargada de la acreditación de las empresas como start-ups para que puedan acceder a los beneficios establecidos por la ley, y habrá Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y una Oficina nacional de Emprendimiento que funcionarán como portales o ventanillas de información y acceso a las ayudas públicas.

¿Cuáles son las novedades de la nueva ley?

Las principales novedades de la ley de start-ups surgen con ánimo de mejora fiscal tanto para trabajadores como para inversores, así como para ganar agilidad administrativa. En concreto, las medidas fiscales más destacadas regulan aspectos como:

• Los primeros cuatro años desde que la base imponible sea positiva, las empresas disfrutarán de un tipo impositivo del 15% sobre sus beneficios empresariales en el Impuesto sobre Sociedades. Recordemos que el tipo general del Impuestos sobre Sociedades es del 25%.

• En el caso de los no residentes se reduce el tipo impositivo.

• El capital necesario para la creación es de un euro. Aunque la responsabilidad será solidaria de socios y sociedad hasta que se desembolsen los 3000 €.

• Si la empresa se encuentra en una situación en la que no puede hacer frente al pago de sus impuestos, el aplazamiento de estos será sin garantías ni intereses de demora durante periodos de entre 6 y 12 meses, dependiendo de cada caso concreto.

• En los dos años siguientes a aquel en que la base imponible sea positiva se elimina la obligación de realizar pagos fraccionados.

• Los emprendedores que trabajen por cuenta propia y por cuenta ajena se les eliminará durante tres años la doble cotización a la Seguridad Social.

• Se establece un proceso más ágil para que los nómadas digitales obtengan visados y residencia, así como un régimen fiscal especial.

• Los estudiantes extranjeros con formación superior si quieren iniciar un proyecto empresarial tras finalizar sus estudios dispondrán de dos años de permiso de trabajo.

• El proceso de creación de una empresa se facilita con la eliminación o reducción de los aranceles notariales y registrales, así como la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), siempre y cuando se acojan a estatutos tipo y sea por vía electrónica. Por lo que se reducirán las cargas burocráticas y administrativas en la constitución de las Startups.

• La constitución de la Startup se podrá realizar mediante un Documento Único Electrónico. Y posteriormente la inscripción en el Registro Mercantil se hará en 6 horas, si se han utilizado los estatutos tipo, o en 5 días hábiles en caso contrario.

• Los inversores no residentes ya no precisarán del número de identificación de extranjeros (NIE). Y además, se crean visados especiales para los directivos y empleados de las Startups, que les permiten permanecer en España hasta 5 años.

• En caso de que la Startup entre en determinadas causas reguladas en la ley concursal, durante los tres primeros años y se le exime de la causa de disolución por pérdidas.

• El tipo del Impuesto de Sociedades pasa del 25% al 15% en los cuatro primeros años desde que una empresa tenga beneficios. Y en el caso de los no residentes, también se reduce en el mismo porcentaje y condiciones que las sociedades.

• Se prevé permitir a los negocios emergentes que con el fin de poder evaluar la utilidad y viabilidad, que puedan probar sus innovaciones en un entorno controlado durante un año.

Incentivos para los inversores

• La base máxima deducción por inversión en este tipo de empresas, de nuevo reciente creación pasa de 60.000€ a 100.000 € anuales.

• La deducción a la que podrán acogerse los inversores pasa del 30% al 50%.

• Se crean visados especiales que se ponen a disposición de los inversores, que en determinadas circunstancias se les permiten permanecer en España hasta 5 años.

Incentivos para los trabajadores

• Se mejorará el tratamiento de su remuneración cuando esté basado en “stock options” u opciones sobre acciones de la empresa. En estos casos se eleva la exención fiscal de 12.000€ a 50.000€ anuales.

• La tributación por la venta de las “stock options” se retrasa hasta la venta de las acciones o participaciones, o hasta el momento en que empiece a cotizar en bolsa.

• En el caso de las comisiones por éxito de los gestores de capital riesgo, tributarán al 50%.

• Los trabajadores por cuenta ajena que además ejercen una actividad por cuenta propia se les eliminarán las cotizaciones a la Seguridad Social durante 3 años.


Carried interest

La nueva Ley de Startups también clarifica la calificación fiscal del carried interest, es decir de la retribución obtenida por la gestión exitosa de entidades de capital-riesgo. También establece un tratamiento fiscal específico para tales retribuciones en línea con la regulación de los países de nuestro entorno.

Una nueva figura: los nómadas digitales

Se pretende favorece el establecimiento en España de los emprendedores y trabajadores de este tipo de empresas, así como de los trabajadores a distancia de todo tipo de sectores y empresas, conocidos como nómadas digitales (emprendedores y teletrabajadores que se desplacen a territorio español), para lo que se establece un procedimiento más ágil para que obtengan el visado y la residencia, así como un régimen tributario especial. Se incluye en esta medida el visado para teletrabajo de carácter internacional y la residencia para teletrabajo de carácter internacional.

Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y entre otros como ejemplo, el deber de lealtad obliga al administrador a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, es decir, debe abstenerse de realizar situaciones de conflicto de interés con la sociedad.

Los deberes y obligaciones que se imponen por Ley de Sociedades de Capital (LSC) son las reglas mínimas a respetar por quienes asumen el cargo de administración, y constituyen un régimen de garantías para los socios minoritarios en la medida que limitan el campo de actuación del órgano directivo para beneficio general de la sociedad.

Entre los deberes u obligaciones recogidos en la LSC, que son comunes a todo tipo de administradores, con independencia de que actúen como administrador único, en consejo de administración, en régimen solidario o mancomunado, queremos destacar en esta circular el deber de lealtad.

Deber de lealtad

El deber de lealtad requiere que el administrador ejerza sus funciones en todo momento en interés de la sociedad.

Los administradores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un fiel representante. El deber de lealtad obliga al administrador a actuar de buena fe y orientado por aquello que resulte más favorable para la sociedad que administra. Corresponde a la junta general aprobar la gestión realizada por los administradores como representantes de la sociedad.

El deber de lealtad obliga al administrador a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, es decir, debe abstenerse de realizar situaciones de conflicto de interés con la sociedad.

Atención. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador

Es por ello que se exige un mayor control del cumplimiento de esta obligación en empresas con socios discrepantes.

Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad

El art. 228 de la LSC hace un desglose de ciertas obligaciones contenidas en el deber de lealtad, y que a continuación detallamos:

a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. La Ley hace una especificación pormenorizada de algunas de las situaciones en las que debe considerarse un conflicto de intereses. Cabe destacar entre ellas la de desarrollar actividades al margen de la sociedad en competencia con ésta, utilizar el nombre de la sociedad o los activos de la sociedad para conseguir un beneficio derivado de una operación privada, recibir retribuciones de terceros por el desempeño de su cargo, o realizar transacciones con la sociedad.

Finalmente, podemos destacar que el deber de lealtad es un deber de orden público, y su regulación tiene carácter imperativo, de manera que no son válidas las disposiciones estatutarias que puedan limitarlo.