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Principales Claves.

El Gobierno de España aprobó el pasado diciembre la remisión a las Cortes del Proyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, conocida como ley de start-ups, que se enmarca dentro del plan de reformas acordadas con la Unión Europea para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

El pasado 23 de diciembre entró en vigor la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (Ley de Startups).

Si estás pensando en crear una empresa en España, la nueva Ley de startups es algo que debes conocer. La Ley de Startups española ha sido diseñada para facilitar a los emprendedores la puesta en marcha y el crecimiento de sus negocios. Hay una serie de ventajas tanto para los emprendedores como para los inversores

¿Qué es una start-up?

La norma considera una start-up a la empresa de nueva creación o de menos de 5 años (7 años en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia diseñada íntegramente en España), independientes de otras empresas, que no coticen en un mercado de valores, no distribuyan ni haya distribuido beneficios, tengan carácter innovador y tengan un volumen de negocios anual de hasta 5 millones de euros.

La Empresa Nacional de Innovación SA (ENISA), dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo será la encargada de la acreditación de las empresas como start-ups para que puedan acceder a los beneficios establecidos por la ley, y habrá Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) y una Oficina nacional de Emprendimiento que funcionarán como portales o ventanillas de información y acceso a las ayudas públicas.

¿Cuáles son las novedades de la nueva ley?

Las principales novedades de la ley de start-ups surgen con ánimo de mejora fiscal tanto para trabajadores como para inversores, así como para ganar agilidad administrativa. En concreto, las medidas fiscales más destacadas regulan aspectos como:

• Los primeros cuatro años desde que la base imponible sea positiva, las empresas disfrutarán de un tipo impositivo del 15% sobre sus beneficios empresariales en el Impuesto sobre Sociedades. Recordemos que el tipo general del Impuestos sobre Sociedades es del 25%.

• En el caso de los no residentes se reduce el tipo impositivo.

• El capital necesario para la creación es de un euro. Aunque la responsabilidad será solidaria de socios y sociedad hasta que se desembolsen los 3000 €.

• Si la empresa se encuentra en una situación en la que no puede hacer frente al pago de sus impuestos, el aplazamiento de estos será sin garantías ni intereses de demora durante periodos de entre 6 y 12 meses, dependiendo de cada caso concreto.

• En los dos años siguientes a aquel en que la base imponible sea positiva se elimina la obligación de realizar pagos fraccionados.

• Los emprendedores que trabajen por cuenta propia y por cuenta ajena se les eliminará durante tres años la doble cotización a la Seguridad Social.

• Se establece un proceso más ágil para que los nómadas digitales obtengan visados y residencia, así como un régimen fiscal especial.

• Los estudiantes extranjeros con formación superior si quieren iniciar un proyecto empresarial tras finalizar sus estudios dispondrán de dos años de permiso de trabajo.

• El proceso de creación de una empresa se facilita con la eliminación o reducción de los aranceles notariales y registrales, así como la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), siempre y cuando se acojan a estatutos tipo y sea por vía electrónica. Por lo que se reducirán las cargas burocráticas y administrativas en la constitución de las Startups.

• La constitución de la Startup se podrá realizar mediante un Documento Único Electrónico. Y posteriormente la inscripción en el Registro Mercantil se hará en 6 horas, si se han utilizado los estatutos tipo, o en 5 días hábiles en caso contrario.

• Los inversores no residentes ya no precisarán del número de identificación de extranjeros (NIE). Y además, se crean visados especiales para los directivos y empleados de las Startups, que les permiten permanecer en España hasta 5 años.

• En caso de que la Startup entre en determinadas causas reguladas en la ley concursal, durante los tres primeros años y se le exime de la causa de disolución por pérdidas.

• El tipo del Impuesto de Sociedades pasa del 25% al 15% en los cuatro primeros años desde que una empresa tenga beneficios. Y en el caso de los no residentes, también se reduce en el mismo porcentaje y condiciones que las sociedades.

• Se prevé permitir a los negocios emergentes que con el fin de poder evaluar la utilidad y viabilidad, que puedan probar sus innovaciones en un entorno controlado durante un año.

Incentivos para los inversores

• La base máxima deducción por inversión en este tipo de empresas, de nuevo reciente creación pasa de 60.000€ a 100.000 € anuales.

• La deducción a la que podrán acogerse los inversores pasa del 30% al 50%.

• Se crean visados especiales que se ponen a disposición de los inversores, que en determinadas circunstancias se les permiten permanecer en España hasta 5 años.

Incentivos para los trabajadores

• Se mejorará el tratamiento de su remuneración cuando esté basado en “stock options” u opciones sobre acciones de la empresa. En estos casos se eleva la exención fiscal de 12.000€ a 50.000€ anuales.

• La tributación por la venta de las “stock options” se retrasa hasta la venta de las acciones o participaciones, o hasta el momento en que empiece a cotizar en bolsa.

• En el caso de las comisiones por éxito de los gestores de capital riesgo, tributarán al 50%.

• Los trabajadores por cuenta ajena que además ejercen una actividad por cuenta propia se les eliminarán las cotizaciones a la Seguridad Social durante 3 años.


Carried interest

La nueva Ley de Startups también clarifica la calificación fiscal del carried interest, es decir de la retribución obtenida por la gestión exitosa de entidades de capital-riesgo. También establece un tratamiento fiscal específico para tales retribuciones en línea con la regulación de los países de nuestro entorno.

Una nueva figura: los nómadas digitales

Se pretende favorece el establecimiento en España de los emprendedores y trabajadores de este tipo de empresas, así como de los trabajadores a distancia de todo tipo de sectores y empresas, conocidos como nómadas digitales (emprendedores y teletrabajadores que se desplacen a territorio español), para lo que se establece un procedimiento más ágil para que obtengan el visado y la residencia, así como un régimen tributario especial. Se incluye en esta medida el visado para teletrabajo de carácter internacional y la residencia para teletrabajo de carácter internacional.

Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad y entre otros como ejemplo, el deber de lealtad obliga al administrador a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, es decir, debe abstenerse de realizar situaciones de conflicto de interés con la sociedad.

Los deberes y obligaciones que se imponen por Ley de Sociedades de Capital (LSC) son las reglas mínimas a respetar por quienes asumen el cargo de administración, y constituyen un régimen de garantías para los socios minoritarios en la medida que limitan el campo de actuación del órgano directivo para beneficio general de la sociedad.

Entre los deberes u obligaciones recogidos en la LSC, que son comunes a todo tipo de administradores, con independencia de que actúen como administrador único, en consejo de administración, en régimen solidario o mancomunado, queremos destacar en esta circular el deber de lealtad.

Deber de lealtad

El deber de lealtad requiere que el administrador ejerza sus funciones en todo momento en interés de la sociedad.

Los administradores deben desempeñar el cargo con la diligencia de un fiel representante. El deber de lealtad obliga al administrador a actuar de buena fe y orientado por aquello que resulte más favorable para la sociedad que administra. Corresponde a la junta general aprobar la gestión realizada por los administradores como representantes de la sociedad.

El deber de lealtad obliga al administrador a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad, es decir, debe abstenerse de realizar situaciones de conflicto de interés con la sociedad.

Atención. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador

Es por ello que se exige un mayor control del cumplimiento de esta obligación en empresas con socios discrepantes.

Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad

El art. 228 de la LSC hace un desglose de ciertas obligaciones contenidas en el deber de lealtad, y que a continuación detallamos:

a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.

c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.

e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. La Ley hace una especificación pormenorizada de algunas de las situaciones en las que debe considerarse un conflicto de intereses. Cabe destacar entre ellas la de desarrollar actividades al margen de la sociedad en competencia con ésta, utilizar el nombre de la sociedad o los activos de la sociedad para conseguir un beneficio derivado de una operación privada, recibir retribuciones de terceros por el desempeño de su cargo, o realizar transacciones con la sociedad.

Finalmente, podemos destacar que el deber de lealtad es un deber de orden público, y su regulación tiene carácter imperativo, de manera que no son válidas las disposiciones estatutarias que puedan limitarlo.

El Consejo de Administración gestiona y representa a la sociedad de forma colegiada. Su número de miembros debe constar en los estatutos y no puede ser inferior a tres y no puede exceder de doce. El Consejo debe reunirse al menos una vez al trimestre y plasmar las discusiones y acuerdos tomados en actas firmadas por el presidente y el secretario.

Si su sociedad ha crecido con la entrada de nuevos socios y, al haber más intereses en juego, están valorando gestionarla a través de un Consejo de Administración. Recuerde cómo funciona esta figura y qué debe tener en cuenta.

En la Ley de Sociedades de Capital se contempla la posibilidad de que los propios Estatutos Sociales determinen cuál será la forma del órgano de administración. Por esta razón, suele tenerse la duda de cuándo conviene elegir entre un Administrador Único, Dos mancomunados o solidarios o bien, un Consejo de Administración. En esa ocasión nos centraremos en esta última opción y en sus ventajas.

Composición y actuación del Consejo de Administración de una SL

El Consejo de Administración estará compuesto, como mínimo, por tres miembros con un máximo de hasta doce.

Será obligatorio que este tenga un presidente y un secretario, incluso siendo posible nombrar vicepresidente y vicesecretario para ayudar en las labores de gestión. Los demás integrantes del consejo serán los vocales.

Es importante señalar que todos los miembros del Consejo de Administración asumen el mismo régimen que el de los administradores de la sociedad, motivo por el que les serán de aplicación las disposiciones legales y estatutarias del régimen de los administradores, con todas sus obligaciones y derechos.

Para la elección de los miembros del consejo, es necesario que se celebre una votación en la Junta General de Socios conforme a la ley y los estatutos.

Reuniones

El Consejo debe reunirse al menos una vez al trimestre y plasmar las discusiones y acuerdos tomados en actas firmadas por el presidente y el secretario.  Incluya en los estatutos la posibilidad de celebrar reuniones por videoconferencia y adoptar acuerdos por escrito (sin sesión) para una mayor agilidad. Y evite impugnaciones cumpliendo siempre las formalidades legales:

• Convocatoria. El presidente es quien convoca al Consejo.  También pueden hacerlo 1/3 de sus miembros si antes lo han solicitado al presidente y éste no lo ha hecho, sin causa justificada, en el plazo de un mes.
• Constitución .En las SL, los estatutos fijan el número de consejeros necesarios para la válida constitución del Consejo, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales. 
• Acuerdos. En las SL se aplica la mayoría simple (más votos a favor que en contra), si bien los estatutos pueden indicar mayorías concretas.  Es posible prever estatutariamente que en caso de empate se atribuya al presidente del Consejo un voto de calidad.

Delegación de facultades

Para llevar a cabo las funciones ejecutivas del órgano de administración, resulta práctico designar de entre los miembros del Consejo a uno o varios consejeros delegados:

• Deben establecer el alcance de la delegación y si ésta es puntual o permanente.
• La delegación permanente y la designación de los consejeros delegados requieren el voto favorable de 2/3 de los consejeros, y no producen efectos hasta su inscripción en el Registro.
• Algunas facultades del Consejo no se pueden delegar; por ejemplo, la formulación de cuentas, el nombramiento y destitución de directivos que dependan directamente del Consejo, o la convocatoria de la junta general.

Contrato

Si designan un consejero delegado, es necesario firmar un contrato que deberá ser aprobado por el Consejo por 2/3 de sus miembros (el designado no puede asistir ni votar). Y si el cargo va a ser retribuido:

• Deben indicar todos los conceptos retribuibles, las posibles indemnizaciones en caso de cese, o las cantidades que la sociedad debe abonar en concepto de primas de seguro o contribución a sistemas de ahorro.
• Es imprescindible especificar en los estatutos que el cargo es retribuido, determinar el sistema de remuneración, y que la Junta de Socios apruebe el importe máximo de la remuneración anual.  De lo contrario, cualquier socio disconforme podría exigir que el consejero delegado devolviera lo cobrado, y Hacienda consideraría que las cantidades percibidas no son un gasto deducible para la sociedad.

Ventajas del Consejo de Administración

• La principal ventaja que ofrece el Consejo de Administración es la posibilidad de tomar decisiones con un proceso de discusión previo y que estén consensuadas entre los consejeros.
• También permite facilitar y agilizar la toma de acuerdos al no ser necesaria una unanimidad (como ocurre en el caso de los administradores mancomunados), adoptándose las decisiones por la mayoría absoluta de los consejeros asistentes a la sesión.
• Al mismo tiempo, permite que, en el caso de que nuevos socios entren a la sociedad, se pueda acordar una distribución conjunta y proporcional de los puestos en el consejo, facilitando la participación de todos en la gestión de la sociedad.
• El Consejo de Administración es una fórmula muy interesante para la gestión de la sociedad, especialmente cuando hay diversidad de socios o cuando la sociedad decide crecer. Además, permite una gestión más transparente, manteniendo informados a todos los consejeros de todos los asuntos y siendo necesario su voto positivo para poder adoptar acuerdos y decisiones.

Es muy importante que las empresas familiares definan sus objetivos y la política de actuación en distintas áreas, desde la relativa a la estrategia de negocio como a la financiera, pasando por la inclusión o no de nuevos socios (familiares o extraños), así como la transmisión de la empresa a futuros herederos. Esto se articula a través de un protocolo o un compromiso que regule los diferentes aspectos que pueden afectar a la empresa familiar.

A menudo que se suceden las generaciones, pueden aparecer determinados problemas de 'convivencia' generados por los distintos intereses o expectativas que pueden tener las personas o familias propietarias del negocio o empresa familiar

No es extraño encontrar situaciones derivadas del interés por incorporar a algún familiar en el negocio, o por la disparidad de criterios entre quienes quieren mantener en marcha la empresa y aquellos que apuestan por su venta.

Si no se toman las medidas adecuadas, estas diferencias en cuanto a criterios, relaciones y problemas familiares acaban pasando factura a la marcha de la empresa de forma inevitable.

En las empresas familiares es habitual que los socios firmen un "protocolo familiar", en el que se establecen reglas para evitar que las relaciones familiares interfieran en la marcha del negocio.

Es muy importante que las empresas familiares definan sus objetivos y la política de actuación en distintas áreas, desde la relativa a la estrategia de negocio como a la financiera, pasando por la inclusión o no de nuevos socios (familiares o extraños), así como la transmisión de la empresa a futuros herederos.

Para evitar que esto suceda, y proteger así a la empresa de las relaciones cambiantes en el seno de la familia propietaria, es importante contar con un protocolo o un compromiso que regule los diferentes aspectos que pueden afectar a una familia propietaria. En este documento se recogen aspectos muy variados, como pueden ser:

• Los requisitos necesarios para incorporarse a la empresa.
• La retribución de los familiares trabajadores.
• La forma de encauzar las ofertas de compra del negocio.
• La gestión de las propiedades inmobiliarias de la empresa.
• Qué hacer en caso de fallecimiento de un socio.

¿Qué aspectos regula un protocolo familiar?

Entre los principales podemos destacar la gestión y administración de la empresa familiar, la forma y momento en que se llevará a cabo la sucesión delegando la gestión en los sucesores, los requisitos objetivos para acceder a los diferentes puestos y las remuneraciones de familiares, la entrada o salida de socios, así como cualesquiera otros pactos que pretenden solventar situaciones que, por su trascendencia, son susceptibles de ocasionar conflictos futuros y hacer peligrar la continuidad de la empresa.

En dicho documento se suelen regular, por ejemplo, los requisitos que deben cumplir los familiares que quieren trabajar en la empresa; o las reglas aplicables frente a cónyuges o familiares políticos; o, si la empresa pertenece a varias familias, las normas aplicables para mantener el equilibrio entre las diferentes ramas.

El protocolo obliga a quienes lo firman, por lo que si algún socio lo incumple los demás pueden exigir judicialmente su cumplimiento (más una indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento haya provocado). Pero no pueden ir más allá ni pueden expulsar de la sociedad al incumplidor (que continuará siendo socio y podrá ejercer sus derechos como tal).

Para reforzar la eficacia del protocolo familiar es aconsejable que introduzcan en los estatutos una prestación accesoria por la cual se obligue a los socios a cumplirlo. De esta forma, en caso de incumplimiento voluntario los demás socios no sólo podrán exigir una indemnización al incumplidor sino que también podrán excluirlo de la sociedad (pagándole el valor de su participación).