Laboral

Asegúrese de que los empleados que hacen teletrabajo siguen registrando la jornada. Esta obligación existe para todos sus trabajadores, con independencia de si realizan su actividad fuera del centro (comerciales, desplazados al extranjero, teletrabajadores…) o en el centro de trabajo físico.

La crisis del coronavirus ha hecho que el teletrabajo esté a la orden del día, y que muchas empresas y trabajadores/as recurran a esta modalidad para continuar con la actividad laboral, pero lo que antes representaba un porcentaje muy pequeño, cada vez está creciendo, y se pronostica que seguirá haciéndolo.

El hecho de que los hogares se hayan convertido en las nuevas oficinas puede llevar a una relajación de los sistemas de control de jornada. Sin embargo,  las empresas siguen estando obligadas por ley a definir los turnos, respetar los descansos y registrar el desempeño diario de todos los empleados, hora por hora.

Los Tribunales ya han dejado claro que aunque se haya implementado el teletrabajo, todavía es obligatorio llevar un control del registro horario de sus trabajadores. La empresa es la única encargada de organizar y registrar los turnos de trabajo y nunca puede trasladarse esa función al propio empleado.

Atención. Los trabajadores que estén disfrutando del teletrabajo tienen los mismos derechos que los trabajadores presenciales; y por tanto tienen derecho a horarios determinados, a la intimidad, a no realizar horas extraordinarias, etc...

Registro de Jornada de trabajo

La empresa debe registrar la jornada del trabajador día a día, y totalizarla en el período correspondiente para abonar las retribuciones de los trabajadores, debiendo entregar copia del resumen al trabajador, junto con el recibo correspondiente.

Si el trabajador es a tiempo parcial, la empresa debe realizar un registro diario de la jornada. La obligación de la empresa con los trabajadores a tiempo completo de realizar un registro diario de la jornada sólo permanece en el caso de que el trabajador realice horas extras.

El derecho del teletrabajador a que la empresa respete los límites de su jornada de trabajo y descansos permanece intacto, siendo responsabilidad de la empresa llevar a cabo la correspondiente prevención de riesgos laborales. La empresa debe organizar la actividad del trabajador garantizando su descanso y cumplimiento de límites y duración de su jornada.

No olvide que...

• Su empresa está obligada a registrar la jornada de sus empleados indicando la hora de inicio y de finalización de ésta. Si tiene empleados que hacen teletrabajo, siga cumpliendo con dicha obligación de registro (asegúrese de que sus empleados fichan).
• Esta obligación existe para todos sus trabajadores, con independencia de si realizan su actividad fuera del centro (comerciales, desplazados al extranjero, teletrabajadores...) o en el centro de trabajo físico.
• En caso de teletrabajo, puede controlar el tiempo real de trabajo con algún programa informático (hay aplicaciones que permiten al trabajador fichar a la entrada y a la salida de su jornada desde el ordenador o desde su teléfono móvil) o incluso con un documento manual firmado por los propios trabajadores.

Mediante el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, se incluye en el ámbito de aplicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) la facultad de vigilar el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de higiene en los centros de trabajo, de protección personal de las personas trabajadoras y de adaptación de las condiciones de trabajo, la organización de los turnos o la ordenación de los puestos de trabajo y el uso de las zonas comunes. Al mismo tiempo, se establece un tipo infractor específico y autónomo que contiene la conducta empresarial consistente en incumplir las obligaciones previstas sobre los centros de trabajo fijadas por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

Le informamos que mediante el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, y con efectos desde el 9 de julio de 2020, se incluye en el ámbito de aplicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) la facultad de vigilar el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de higiene en los centros de trabajo, de protección personal de las personas trabajadoras y de adaptación de las condiciones de trabajo, la organización de los turnos o la ordenación de los puestos de trabajo y el uso de las zonas comunes. Al mismo tiempo, se establece un tipo infractor específico y autónomo que contiene la conducta empresarial consistente en incumplir las obligaciones previstas sobre los centros de trabajo fijadas por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio.

La modificación supone:

1. Habilitar a los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), integrantes del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, y del Cuerpo de Subinspectores Laborales, escala de Seguridad y Salud Laboral, así como a los funcionarios de las administraciones de las comunidades autónomas a los que se refiere el artículo 9.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales, para vigilar y requerir, y, en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las siguientes obligaciones en materia de prevención e higiene de los centros de trabajo cuando afecten a las personas trabajadoras (establecidas en el art. 7.1 a), b), c), y d RDL 21/2020):

a) Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

b) Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

c) Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores y, cuando esto no sea posible, proporcionar a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

d) Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

2. Establecer un tipo infractor específico y autónomo que contiene la conducta empresarial consistente en incumplir las obligaciones que acaban de señalarse, que se califica como infracción grave, y que será sancionable en los términos, por los órganos y con el procedimiento establecidos para las infracciones graves en materia de prevención de riesgos laborales por la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

En el caso de incumplimientos de las administraciones públicas, se procederá conforme al procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuación de la ITSS y para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de la Administración General del Estado, o en la normativa autonómica de aplicación. Por último, debe tenerse en cuenta que esta habilitación extraordinaria estará vigente hasta que el Gobierno declare la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El acuerdo prevé exoneraciones de cuotas a la Seguridad Social según el tamaño de la empresa y la reactivación de su actividad. Además, establece mecanismos de protección para el empleo.

Le informamos que los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones han acordado con fecha de 25 de junio, en el marco del diálogo social, con los agentes sociales las nuevas condiciones que permitirán extender los beneficios de los ERTE hasta el próximo 30 de septiembre.

El acuerdo, que se trasladará a la reunión del Consejo de Ministros del 26 de junio, prevé beneficios en las cotizaciones de los trabajadores a la Seguridad Social, garantías para el mantenimiento del empleo y mecanismos de flexibilidad para que las empresas se adapten a los nuevos escenarios según evolucione la crisis sanitaria.

Exoneraciones de cuotas

El acuerdo incluye diferentes exoneraciones para las empresas, según su situación. En el caso de las empresas que están en situación de fuerza mayor parcial, el acuerdo hasta septiembre mantiene el espíritu del vigente, bonificando más las cotizaciones de los trabajadores activados que de los suspendidos.

De esta forma, para empresas con menos de 50 trabajadores tendrán una exoneración del 60% de las cotizaciones sociales de sus trabajadores activados en los meses de julio, agosto y septiembre y del 35% para los trabajadores que continúen suspendidos.

Para las empresas de 50 o más trabajadores, las exoneraciones serán del 40% para los trabajadores activados y del 25% para los no activados.

Por su parte, las empresas que están actualmente en ERTE por fuerza mayor total pasarán a ERTE de transición hasta el 30 de septiembre. Dentro de ellas, las que cuentan con menos de 50 trabajadores tendrán una exoneración decreciente en las cotizaciones de sus empleados del 70%, 60% y 35% en julio, agosto y septiembre, respectivamente. Para las empresas de 50 y más trabajadores, las exoneraciones pasarían a ser del 50%, 40% y 25%, en julio, agosto y septiembre, respectivamente.

Estos ERTE se tramitarán contando con el informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y tras haber informado a los representantes legales de los trabajadores, tal y como regula el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Salvaguarda para el empleo

Las empresas que se acojan a las exoneraciones previstas en caso de ERTE, deberán mantener el empleo durante un período de seis meses.

Durante un ERTE en vigor, las empresas no podrán efectuar despidos y tampoco podrán repartir dividendos. Quedan fuera del ámbito de aplicación de estos ERTE las empresas radicadas en paraísos fiscales.

Las personas trabajadoras de las empresas que se acojan a estos ERTE no podrán realizar horas extra. No estará permitido que las empresas concierten nuevas contrataciones laborales, directas o a través de ETT, ni que establezcan nuevas externalizaciones, durante la vigencia de los ERTE.

Protección por desempleo

Las personas afectadas por expedientes de regulación temporal de empleo derivados del Covid-19, tanto de fuerza mayor total o parcial como basados en causas productivas o los tramitados en caso de rebrote, gozarán de la protección reforzada prevista en el anterior acuerdo: se les reconocerá la prestación aun cuando no acrediten periodo de cotización previo y se les aplicará el contador a 0.

El Decreto de la denominada "nueva normalidad" se ha publicado en el BOE del día 10 de junio 2020. En concreto, el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, establece para todo el territorio nacional una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez que expire la vigencia del estado de alarma (21 de junio de 2020) y de las medidas extraordinarias establecidas a su amparo. Entre las medidas de prevención e higiene, podemos destacar que las empresas deberán garantizar la distancia entre empleados, facilitarles desinfectante, reordenar los puestos de trabajo y la organización de turnos, o el uso de lugares comunes, y mantener el teletrabajo como opción prioritaria.

Le informamos que ya se ha publicado en el BOE del día 10 de junio 2020, el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, más conocido como el Decreto de la denominada "nueva normalidad" aprobado por el Gobierno.

En concreto, el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, establece para todo el territorio nacional una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez que expire la vigencia del estado de alarma (21 de junio de 2020) y de las medidas extraordinarias establecidas a su amparo. Entre las medidas de prevención e higiene, podemos destacar que las empresas deberán garantizar la distancia entre empleados,  facilitarles desinfectante, reordenar los puestos de trabajo y la organización de turnos, o el uso de lugares comunes, y mantener el teletrabajo como opción prioritaria.

En los centros de trabajo

En el entorno de trabajo se establecen las siguientes obligaciones para el titular de la actividad económica o, en su caso, para el director de los centros y entidades, y ello sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y del resto de normas laborales que resulten aplicables:

1. Adoptar medidas de ventilación, limpieza y desinfección, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso.

2. Poner a disposición de las personas trabajadoras agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos.

3. Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad de 1,5 metros entre el personal o, cuando esto no sea posible, proporcionar EPI adecuados al nivel de riesgo.

4. Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto de personas trabajadoras como de clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia.

5. Adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible.

Además, cuando una persona trabajadora empiece a tener síntomas compatibles con la enfermedad, sigue estableciéndose la obligación tanto de contactar inmediatamente con el teléfono habilitado por la comunidad autónoma o centro de salud correspondiente, y, en su caso, con los correspondientes servicios de prevención de riesgos laborales, como la de colocarse una mascarilla y seguir las recomendaciones que se le indiquen, hasta que su situación médica sea valorada por un profesional sanitario.

Estas medidas de prevención e higiene básicas, sin perjuicio de las que se establezcan por las administraciones competentes sobre todo en materia de aforo, desinfección, prevención y acondicionamiento, se aplicarán a todos los sectores de actividad y en particular en los centros, servicios y establecimientos sanitarios (art. 8), en los centros docentes (art. 9), en los centros residenciales de carácter social (art. 10), en los establecimientos comerciales (art. 11), en los hoteles y alojamientos turísticos (art. 12), en las actividades de hostelería y restauración (art. 13), en museos, bibliotecas, archivos o monumentos, así como en establecimientos de espectáculos públicos y de otras actividades recreativas (art. 14) y en instalaciones deportivas (art. 15).

El incumplimiento de estas obligaciones serán sancionadas, sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga en el orden laboral, conforme a lo dispuesto en la Ley General de Salud Pública.

Uso obligatorio de mascarillas

Las mascarillas deberán seguir utilizándose en:

• la vía pública, espacios al aire libre y espacios cerrados de uso público o abiertos al público, cuando no pueda garantizarse el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.
• los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, y en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta 9 plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio.

El incumplimiento de esta obligación será considerado infracción leve y se sancionará con multa de hasta 100 euros.

Como hasta ahora, esta obligación no será exigible a los que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitársela, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización; tampoco cuando se haga deporte individual al aire libre; ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad; o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, su uso resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

Además, este Real Decreto-Ley 21/2020, establece que la venta unitaria de mascarillas quirúrgicas no empaquetadas solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia.

Otras medidas

Adicionalmente, se adoptan por Real Decreto-Ley 21/2020 otras medidas de las que destacamos las contenidas en:

• Se autoriza el otorgamiento de avales a las operaciones de financiación que realice el Banco Europeo de Inversiones a través del Fondo Paneuropeo de Garantías en respuesta a la crisis del COVID-19, para asegurar la continuidad en la provisión de financiación a empresas durante la crisis, con el fin de evitar que una crisis de liquidez se transforme en una crisis de solvencia.
• Sobre gestión de la prestación farmacéutica, se establece de manera coyuntural, y hasta que finalice la actual situación de crisis sanitaria, la posibilidad de establecer las medidas oportunas para dispensar los medicamentos en modalidad no presencial, garantizando la óptima atención con la entrega, si procede, de los medicamentos en centros sanitarios o, en establecimientos sanitarios autorizados para la dispensación de medicamentos próximos al domicilio del paciente, o en su propio domicilio. A estos efectos se establece que será el servicio de farmacia dispensador el responsable tanto del suministro de los medicamentos hasta el lugar de destino, como del seguimiento farmacoterapéutico.
• Se extiende hasta el 31 de diciembre de 2020, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, la posibilidad de que las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, se celebren por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple y que sus acuerdos puedan celebrarse mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente o cuando lo soliciten, al menos, dos de los miembros del órgano.

Dadas las lagunas e inconcreción de las distintas normas en torno a los ERTEs, son ya varios los criterios o consultas emitidos a modo de aclaraciones por la Dirección General de Trabajo (DGT). Recientemente, la DGT ha publicado algunas notas informativas tratando de aclarar el sentido del controvertido Real Decreto-Ley 18/2020 sobre los ERTES por fuerza mayor total o parcial.

Dentro de las funciones de la Dirección General de Trabajo (DGT) se encuentran la de elaborar informes y consultas relativas a la interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas de su competencia. A pesar de que esta función se ejerce en términos generales y no es vinculante, dada la ambigüedad de las distintas normas relacionadas con el covid-19 en el ámbito laboral, las aclaraciones de este Organismo toman especial relevancia.

Dadas las lagunas e inconcreción de los distintos Reales Decretos-ley en torno a los ERTEs, son ya varios los criterios o consultas emitidos a modo de aclaraciones por la DGT.

Recientemente, la DGT ha publicado algunas notas informativas (o «criterios» interpretativos) tratando de aclarar el sentido del controvertido Real Decreto-Ley 18/2020 sobre los ERTES por fuerza mayor total o parcial.

En concreto, podemos destacar las siguientes:

• DGT-SGON-962CRA, 19 de mayo 2020
• DGT-SGON-726PGG, 27 de mayo 2020
• DGT-SGON-733PGG, 27 de mayo 2020

CONSULTA DGT-SGON-962CRA

Por otro lado, en su Consulta DGT-SGON-962CRA, emitida con fecha 19 de mayo de 2020, la DGT aclara diferentes aspectos sobre el concepto de fuerza mayor vinculada al COVID-19 durante la fase de desconfinamiento, así, en relación al Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, se aclara:

«a) La fuerza mayor parcial no actúa de forma automática en aquellas actividades económicas que puedan reiniciarse de acuerdo con las Órdenes Ministeriales referentes al proceso de desescalada sino en la medida en que las causas del art. 22 Real Decreto ley 8/2020 permitan "parcialmente" el inicio de la actividad y las personas trabajadoras afectadas por las medidas de regulación de empleo se reincorporen, incluso antes del 13 de mayo, y la forma o porcentaje en que lo hagan, entendiéndose en otro caso en fuerza mayor total.

b) La fuerza mayor total, a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, se refiere a las empresas que continúan aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecte a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020.

Respondiendo a las concretas consultas las empresas se encontrarán en fuerza mayor total a los efectos del Real Decreto-ley 18/2020 independientemente del número de trabajadores afectados por el ERTE, no así si hubiesen desafectado a algún trabajador con carácter previo o posterior de acuerdo con el régimen de exoneraciones previsto por la TGSS y sus efectos.

Así mismo, se encuentran en fuerza mayor total las empresas que continúan aplicando las medidas autorizadas en la medida en que las causas previstas inicialmente impiden a aquellas recuperar su actividad».

El citado RDL 18/2020, de 12 de mayo, en relación con la fuerza mayor parcial vinculada al COVID durante la fase de desescalada o desconfinamiento el supuesto se refiere a "desde el momento en el que las causas reflejadas en dicho precepto permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020".

Continúa señalando el precepto: "Estas empresas y entidades deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada."

¿Puede una empresa permanecer en ERTE total fuerza mayor durante al desescalada si se permite la actividad?

Para la DGT,

«La fuerza mayor parcial tiene por tanto como elemento nuclear la reincorporación de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE autorizado, en la medida necesaria y conforme lo permita la recuperación parcial de la actividad, todo ello de conformidad con los efectos que en materia de exoneración de cuotas corresponde interpretar a la TGSS.

Tal y como se declara en la exposición de motivos del real decreto-ley, el objetivo de la norma es "permitir una transición adecuada que posibilite la recuperación gradual de la actividad empresarial y que se desarrolle de forma acompasada con la recuperación de la actividad económica general, contando, para ello, con el estímulo necesario"»

«La brevedad del precepto no resta claridad sobre sus elementos ni sobre sus requisitos desde el momento en que el legislador lo que ha pretendido es dar solución a unas circunstancias de imposible previsión- la situación de emergencia sanitaria- no sólo en su acaecimiento sino también en sus efectos, estableciendo que aquellas empresas que se vieron abocadas la adopción de medidas de suspensión o reducción de jornada con arreglo a las causas descritas en el artículo 22.1, deban y puedan recuperar a sus trabajadores, de una manera ágil, con las necesarias garantías y con un control sobre la causa en la medida en que esta persista».

Según lo matizado por el Organismo, hemos de entender que será la empresa, atendiendo a sus circunstancias concretas, la que opte por una recuperación parcial de su actividad y la forma en la que la misma se produzca. De esta forma, y a pesar de su carácter no vinculante de la respuesta, existe la posibilidad de que si una empresa deja de cumplir los requisitos para la existencia por fuerza mayor y mantiene el ERTE por fuerza mayor total, se considere un fraude de ley, con todo lo que eso conlleva.

CONSULTA DE LA DGT-SGON-733PGG,

En su Consulta DGT-SGON-733PGG, emitida con fecha 27 de mayo de 2020, la DGT, aclara diferentes aspectos sobre el concepto de fuerza mayor vinculada al COVID-19 durante la fase de desconfinamiento.

En concreto se pregunta lo siguiente:

"PREGUNTA 1- ¿El paso de ERTE total a ERTE parcial (que por tanto afecta a las bonificaciones) es obligatorio por el tipo de actividad?.

Ante esta pregunta apelando al  artículo 1.2 del RDL y a la exposición de motivos se indica que "Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad."

"PREGUNTA 2- ¿Que sucede con las empresas que basándose en el criterio de la Dirección General de Trabajo (aunque no sea vinculante) y a las declaraciones de la Ministra de Trabajo, en fecha 1 de mayo de 2020, que indicaban que se podía sin problema pasar dentro de un ERTE de Fuerza Mayor de suspensión a reducción de jornada, lo han hecho antes del día 13 de mayo? A tenor del Boletín Red 11/2020 de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la fecha de efectos del Real Decreto-ley 18/2020, se puede interpretar que las empresas que han aplicado estas medidas con anterioridad al día 13 de mayo de 2020, no podrían aplicar ningún tipo de bonificación, incluso a los trabajadores que aún continúen suspendidos.

Ante esta pregunta la DGT responde que "A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como "fuerza mayor parcial", independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.".

PREGUNTA 3- Las empresas que inicialmente solicitaron un ERTE de fuerza mayor con parte de la plantilla con suspensión de jornada y parte de la plantilla con reducción de jornada y no han modificado sus condiciones de actividad, ¿se considera que continúan en situación de ERTE total o habría que comunicar que es parcial?."

"Continuarán en situación de fuerza mayor total las empresas que continúen aplicando las medidas autorizadas de suspensión o reducción de jornada, afecten a toda o a parte de la plantilla, en la medida en que las causas referidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley 8/2020, impidan el reinicio de su actividad y, en todo caso, hasta el 30 de junio de 2020. En la medida en que concurran las dos condiciones descritas en la pregunta 1, se considerará que estas empresas pasarán a situación de fuerza mayor parcial de acuerdo con el art. 1.2 del Real Decreto-ley 18/2020."

PREGUNTA 4- Si se recupera a algún trabajador de un ERTE por fuerza mayor (bien que pase de suspensión a reducción o bien que se incorpore a tiempo completo desde una reducción) porque se atisba que puede repuntar la actividad, pero se observa posteriormente que no hay carga de trabajo alguna, ¿puede volver a ser afectado totalmente de nuevo en el ERTE de fuerza mayor mientras este continúe en vigor, siempre que haya justificación?"

"Sí, esto será posible hasta el 30.6.2020 salvo que la empresa comunique la renuncia total a la autoridad laboral.".

CONSULTA DE LA DGT SGON-726PGG

En su Consulta DGT- SGON-726PGG, emitida con fecha 27 de mayo de 2020, también se plantean diversas dudas sobre el Real Decreto-ley 18/2020 respecto de los ERTES por COVID-19. En concreto:

1.- Con el pase a la Fase 1 de la desescalada, se ha permitido la apertura de aquellos bares y restaurantes que dispongan de terraza o espacio al aire libre, permitiendo un aforo máximo del 50%, y garantizando en todo momento la distancia de seguridad. Esto conlleva que muchos negocios únicamente dispongan de una, dos o tres mesas para la prestación del servicio. En ese caso, dado el número reducido de comidas que pueden ofrecerse, no es rentable para el negocio la apertura de sus locales en atención a las nuevas medidas adoptadas con la publicación del Real Decreto-Ley 18/2020, de 12 de mayo.

a) ¿Tienen la obligación estos negocios de abrir al público y reiniciar su actividad AUNQUE SOLO PUEDA ABRIR UNA MESA Y ESA SITUACION?

b) ¿Puede considerarse que, al haber permitido el gobierno la apertura de dichos negocios, con las citadas restricciones, desaparece -aunque sea parcialmente- la causa de fuerza mayor que fundamentó el ERTE llevado a cabo?

La DGT contesta que las empresas que cuenten con un expediente de regulación temporal de empleo autorizado en base al artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se encontrarán en situación de fuerza mayor parcial cuando concurran dos condiciones:

1) que las causas descritas en dicho precepto, y por razón de las cuales se aplicaron las distintas medidas de flexibilidad en forma de suspensiones o reducciones de jornada, permitan la recuperación parcial de su actividad, hasta el 30 de junio de 2020 y

2) que estas empresas reincorporen a las personas trabajadoras afectadas, en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada.

Corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad.

c) ¿Puede conllevar la decisión de no apertura del negocio la devolución de todas las cotizaciones de los trabajadores que no han sido abonadas por la exención aplicable a los ERTE por Fuerza Mayor?

Se entiende que las empresas que tengan ERTES por fuerza mayor derivada del COVID-19 autorizados, se encontrarán en situación de fuerza mayor total o parcial en tanto la empresa no comunique a la autoridad laboral la renuncia total al ERTE. En caso de que no haya reincorporado a trabajadores, la empresa continuará en situación de fuerza mayor total. Por otro lado, debe recordarse que el reintegro de las cotizaciones está vinculado a la obligación de compromiso del empleo prevista en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, en redacción dada por el Real Decreto-ley 18/2020.

Para más información sobre los supuestos de devolución de las cotizaciones exoneradas, deberá dirigirse a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

d) En caso de que no abriera por ser una decisión ruinosa, o por no generarse ingresos suficientes para atender los gastos mínimos, ¿tenemos que entender que por el hecho de "poder abrir" ya el ERTE pasa a ser parcial?

e) En ese caso, aun no pudiendo abrir por ser deficitario en este momento, tendríamos que pagar (con la exoneración correspondiente) los seguros sociales de los trabajadores suspendidos?

La DGT contesta, en relación con estas dos preguntas, que únicamente cuando se reincorpore a trabajadores en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad desde el momento en que las causas de fuerza mayor del ERTE autorizado permiten la recuperación parcial de la actividad, la empresa se encontrará en situación de fuerza mayor parcial.

No obstante, las cuestiones sobre cotizaciones deberán plantearse ante la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

2.- Desde el inicio de la Fase 0, algunos negocios tenían permitida la apertura, aunque fuese de forma parcial, por lo que muchas empresas han ido rescatando de los ERTE a algunos de los trabajadores incluidos en ellos.

a) ¿Se aplica el Real Decreto-Ley con efectos retroactivos a estas empresas? En caso afirmativo, ¿se les deben aplicar los porcentajes de exención recogidos en el citado Real Decreto-Ley desde la fecha de reincorporación del primer trabajador?

A efectos laborales, la reincorporación de algún trabajador incluido en el ERTE conlleva la calificación de la situación de la empresa como "fuerza mayor parcial", independientemente de que ésta se hubiese producido antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 18/2020.

Pero ello se entiende sin perjuicio de los efectos que se pudiesen derivar en cuanto a la aplicación de la normativa de Seguridad Social, sobre lo cual se deberá consultar a la Tesorería General de la Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

3.- Con respecto a los porcentajes de exoneración en las cotizaciones de los trabajadores en los supuestos de renuncia al ERTE parcial que establece el artículo 4.2 del Real Decreto-Ley 18/2020, para el supuesto del rescate de un trabajador al 50% de su jornada, ¿se entiende que debo cotizar el 15% de la parte correspondiente al 50% de jornada en la que el trabajador está prestando servicios de forma activa, y el 40% de la parte correspondiente al 50% restante de la jornada? ¿o solamente el 15% del 50% de jornada? ¿o el 15% de la base de cotización total?

La DGT dice que deberá preguntar a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

4.- En relación al artículo 1.3 del Real Decreto-Ley 18/2020, ¿sólo hay que comunicar a la Autoridad Laboral la renuncia al ERTE total, o también en los casos de renuncia al ERTE parcial?

De acuerdo con dicho art. 1.3, únicamente deberá comunicarse a la autoridad laboral la renuncia total, que establece que "Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella".

En el mismo sentido se pronuncia la Exposición de motivos al señalar que "De esta manera, las empresas pueden recuperar la totalidad o parte de su actividad si es que, por las razones comentadas, las personas trabajadoras vuelven a desempeñar sus tareas con carácter completo o parcial, renunciando o modificando en su aplicación las medidas excepcionales que se adoptaron en un escenario de interrupción de la actividad empresarial o de mayor rigor en el confinamiento, con el único requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia total a las mismas, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas".

5.- En relación al artículo 4.3 del Real Decreto-Ley 18/2020, que establece que "para que la exoneración resulte de aplicación la comunicación se realizará por cada código de cuenta de cotización", y para el supuesto de una empresa que tiene varios negocios con distintos códigos de cuenta de cotización, ¿puede mantenerse el ERTE total en un negocio por no iniciarse en él la actividad, y sin embargo rescatar a parte de la plantilla en otro negocio con CCC distinto que sí va a reiniciar su actividad? Todo ello teniendo en cuenta que todo se ha tramitado en un mismo ERTE. Y más aún, una misma sociedad, que tenga una parte con terraza que puede abrir, y una sin terraza que no puede abrir, ¿puede mantener en el ERTE de Fuerza Mayor al personal del establecimiento que no tiene terraza (ya que todavía no puede abrir en fase1)?

La DGT señala que como se ha dicho, la interpretación del art. 4 del Real Decreto-ley 18/2020 corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social dependiente del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

6.- En atención a la Disposición Final Primera Tres, Salvaguarda del empleo: "3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo".

a) ¿Cómo debe interpretarse este párrafo? ¿Pueden aplicarse ciertas excepciones al sector de la hostelería por ser una actividad condicionada por la variabilidad y estacionalidad del empleo?

b) En qué términos se tendrán en cuenta la estacionalidad? Puedo comunicar el fin de temporada a los fijos discontinuos antes de la fecha que normalmente se les comunica?

c) en qué términos se debe calibrar el mantenimiento de empleo? La plantilla básica a mantener debe ser la misma que hubo en 2019? Teniendo en cuenta los records de turismo, ocupación, reserva, etc.? O se puede flexibilizar esa plantilla básica que hay que respetar?

En un hotel, en el que haya empleados adscritos exclusivamente a la piscina -por ejemplo- y la piscina está prohibido abrirla ¿a esas personas se le puede aplicar una exoneración del 100% por estar prohibido y continuar la fuerza mayor? O todos los trabajadores del hotel, pasan a cotizar como ERTE parcial? En esos casos, no es una cuestión de facturación, ocupación o carga de trabajo (producción), sino que hay partes de actividad que continúan prohibidas y no tengo posibilidad legal de darles ocupación ni de rescatarlos del ERTE. ¿Puedo mantenerlos en el 100% de exoneración por continuar la prohibición?

La DGT dice que ya se ha señalado que se encontrarán en fuerza mayor parcial las empresas en las que concurran las dos condiciones descritas anteriormente. Las preguntas sobre la disposición adicional decimosexta del Real Decreto-ley 8/2020 en redacción dada por el Real Decreto-ley 18/2020 deberán plantearse ante la Tesorería General de la Seguridad Social.