Laboral

El pasado 26 de febrero, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social adoptó el Criterio 2/2020 donde se establece que los períodos de aislamiento preventivo (cuarentenas) a que se vean sometidos los trabajadores por el Coronavirus SARS-CoV-2 (sin necesidad de que estas personas estén enfermas debido a la epidemia), serán considerados «como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común».

El impacto de la crisis sanitaria por el Coronavirus SARS-CoV-2 en el ámbito empresarial puede tener consecuencias desde el punto de vista contractual, procesal, laboral, regulatorio e incluso penal. La amplia casuística requiere un tratamiento individualizado y bajo una perspectiva legal multidisciplinar.

Qué es el coronavirus y cómo prevenir el contagio

Los coronavirus son una familia de virus que afectan a animales, pero algunos de ellos tienen la capacidad de trasmitirse a las personas. Los síntomas del 2019 n-CoV, son tos, dolor de garganta, fiebre, sensación de falta de aire. En los casos de mayor gravedad puede causar neumonía, fallo renal e incluso la muerte. La infección puede contraerse por el contacto con animales infectados o por contacto estrecho con personas enfermas, a través de los estornudos o secreciones respiratorias.

Desde inicio de la epidemia el Ministerio de Sanidad ha estado informando sobre las recomendaciones a seguir para prevenir el contagio de este virus, con unas sencillas pautas generales:

• Lavado frecuente de manos, con agua y jabón, especialmente después del contacto con enfermos.
• Evitar el contacto con personas que puedan padecer esta enfermedad y con su entorno, o con aquellas que presenten tos o estornudos.
• Mantener una distancia de un metro con las personas que presentan estos síntomas
• Cubrirse la boca y nariz con pañuelos desechables o con una tela al toser o estornudar y lavarse las manos.

En el ámbito laboral ¿Cómo afecta?

Desde el punto de vista laboral, con la llegada de los primeros casos de afectados por el coronavirus a nuestro país, muchos empresarios se están preguntando qué pasaría si España tuviera que afrontar una situación como la que está sufriendo Italia.

En este caso, las empresas podrían tener que hacer frente a distintas tipologías de situaciones, entre otras:

1. La consideración como situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común de las ausencias de los empleados como consecuencia de cuarentenas obligatorias e impuestas por la autoridad sanitaria.

Respecto a esta cuestión, el pasado 26 de febrero, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, adoptó el Criterio 2/2020 para dar respuesta a la cuestión relativa a la situación de los trabajadores que tras su contacto con un caso de virus SARS-CoV-2, pudieran estar afectados por dicha enfermedad y que, por aplicación de los protocolos establecidos por las Autoridades Sanitarias competentes, se ven sometidos al correspondiente aislamiento preventivo para evitar los riesgos de contagio derivados de dicha situación hasta tanto se culmina el correspondiente diagnóstico.

Se plantea, en concreto, la situación de tales trabajadores frente a la Seguridad Social hasta el momento en que es posible dilucidar si están o no efectivamente perjudicado por el virus SARS-CoV-2. Durante el referido lapso temporal, los trabajadores no están afectados, en sentido estricto, por un accidente o por una enfermedad, pero es evidente, por otra parte, que los mismos deben estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria en orden a diagnosticar su estado y que están impedidos para el trabajo, por obvias razones.

A fin de garantizar la protección de los trabajadores durante tales períodos de aislamiento y de disipar las dudas que al respecto se han planteado, la Dirección General, en uso de las atribuciones que tiene conferidas, ante la falta de respuesta a tal situación en el vigente ordenamiento jurídico y hasta tanto dicha laguna sea llenada mediante las adaptaciones normativas que resulten necesarias, adopta el Criterio al que se ha hecho mención y que se concreta en tres puntos:

Uno.- Los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus SARS-CoV-2, serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás  requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador.

Atención. Recuerde que a partir del 16º día de baja la Seguridad Social se hace cargo del 60 % del salario de un trabajador teniendo en cuenta su base reguladora y a partir del día 21º del 75% del mismo.

Dos.- Cuando la protección de la incapacidad temporal por contingencias comunes esté prevista como mejora voluntaria, lo establecido en este Criterio será de aplicación únicamente a los trabajadores que se hubieran acogido a dicha mejora.

Tres.- Lo previsto en este Criterio será de aplicación con respecto a todas las situaciones de aislamiento preventivo producidas desde la detección del virus SARS-CoV-2.

2. La necesidad de proceder a articular medidas de suspensión de contratos de trabajo

En aquellos casos en que los empleados no puedan trabajar por causas ajenas a la voluntad de la empresa, la ley permite suspender los contratos alegando causas de fuerza mayor según recoge el Estatuto de los Trabajadores. Se considerará que existe fuerza mayor si se produce un hecho imprevisible o que, aun previsto, sea inevitable.

Para la aplicación de esta medida no se exige que la empresa esté en crisis o que concurran causas adicionales (como causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) pero las causas de fuerza mayor sí que se deben haber producido por causas ajenas a la voluntad de la empresa.

En el caso de una alerta sanitaria o epidemia en el que el gobierno estableciera medidas cautelares que no permitieran a los trabajadores disfrutar de una libertad de movimientos o inclusive debieran permanecer en régimen de aislamiento se estarían cumpliendo los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad de una suspensión por fuerza mayor.

A estos efectos, si una empresa tuviera que hacer frente a esta situación será la Autoridad Laboral la que deberá declarar la suspensión de los contratos por fuerza mayor de los trabajadores. La empresa tendrá que presentar una solicitud ante dicho organismo para que constate la fuerza mayor aportando las pruebas y justificaciones oportunas, y éste deberá dictar resolución en un plazo máximo de cinco días. Del mismo modo, la empresa también estará obligada a comunicar a los representantes de los trabajadores el inicio del procedimiento de suspensión de los contratos por fuerza mayor.

Si la Autoridad Laboral declarara la fuerza mayor, la empresa podría suspender los contratos de los trabajadores y dejar de pagar los salarios. El tiempo en que los contratos podrían estar suspendidos dependerá del tiempo que se necesitara para reactivar la actividad normal de la compañía. Los trabajadores, durante este periodo, accederían al desempleo consumiendo tiempo de prestación.

Cabe recordar que, en caso de no prosperar la suspensión por fuerza mayor u otras medidas que más tarde apuntaremos, siempre se podría iniciar un procedimiento de suspensión o ERE temporal si se acreditan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Otras cuestiones que también se deben tener presentes son:

• La revisión de la aplicación de la normativa en materia de seguridad y salud de los trabajadores.
• La creación de protocolos de trabajo a distancia de sus empleados y de uso de medios electrónicos e informáticos puestos a disposición.
• El especial cumplimiento de la normativa de protección de datos en relación con información especialmente sensible, como son los datos médicos y de salud de los trabajadores.

El Ministerio de Sanidad ofrece en todo momento información precisa y actualizada en función de la situación epidemiológica existente. Para más información:

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov-China/documentos.htm

De acuerdo con la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y el Real Decreto Ley 6/2019 de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el próximo 7 de marzo de 2020 finaliza el plazo para que las empresas de más de 150 y hasta 250 personas trabajadoras tengan realizado el Plan de Igualdad. El incumplimiento del deber de elaborar y aplicar un Plan de Igualdad supone una infracción grave, sancionable con una multa de 626 a 6.250 euros.

Le recordamos que en el BOE del 7 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-ley 6/2019 de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y oportunidades en el empleo y la ocupación, que inciden de forma directa en la igualdad entre mujeres y hombres como, por ejemplo, extender la exigencia de redacción de los planes de igualdad a empresas de cincuenta o más trabajadores.

Planes de igualdad en las empresas

Con el fin de establecer un nuevo marco jurídico hacia la plena igualdad, se modificó la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación a los planes de igualdad en las empresas. Entre otras novedades:

• Se rebaja, de más de 250 a 50 o más, el umbral de personas trabajadoras de las empresas que obligatoriamente deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad.
• Con relación a los planes de igualdad, se establece la obligatoriedad de un contenido mínimo, previo diagnóstico negociado, en su caso, con la representación legal de las personas trabajadoras, añadiéndose al listado precedente una referencia global a "condiciones de trabajo" que incluye expresamente las auditorías salariales, así como el ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación y la infrarrepresentación femenina.
• Se creará un Registro de planes de igualdad, estando las empresas obligadas a inscribir los mismos en dicho registro.
• Para todas las medidas anteriores se estableció un periodo transitorio a contar desde el 8 de marzo de 2019 en función del número de personas trabajadoras de las empresas:
  • Las empresas con entre 50 y 100 empleados deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad en el plazo de tres años.
  • Las empresas de más de 100 trabajadores y hasta 150 deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad en el plazo de dos años.
  • Las empresas de más de 150 trabajadores y hasta 250 deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad en el plazo de un año.
• Tanto el registro de los planes de igualdad como el diagnóstico, los contenidos, las materias, las auditorías salariales, los sistemas de seguimiento y la evaluación de los planes se desarrollarán reglamentariamente.

Plan de Igualdad para las empresas de más de 150 y hasta 250 personas trabajadoras

Por tanto, atendiendo a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, será obligatoria la elaboración y aplicación de un plan de igualdad para empresas de más de 150 personas trabajadoras y hasta 250, el 7 de marzo de 2020.

Atención. El incumplimiento del deber de elaborar y aplicar un Plan de Igualdad supone una infracción grave, sancionable con una multa de 626 a 6.250 euros. Por otro lado, cuando la obligación de realizar el plan de igualdad sea por exigencia de la autoridad laboral (Inspección de Trabajo) la normativa lo considera como falta muy grave y, en este caso, la sanción puede ser de 6.251 a 187.515 euros. Además de sanciones accesorias como las siguientes:

a) Pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y, en general, de los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, con efectos desde la fecha en que se cometió la infracción, y

b) Exclusión automática del acceso a tales beneficios durante seis meses.

Además, en virtud de la Ley de Contratos del Sector Público, las empresas que no tengan un plan de igualdad o que no lo cumplan no podrán contratar con la Administración Pública.

Según se recoge en la normativa, las empresas deberán incluir el siguiente contenido:

• Proceso de selección y contratación.
• Clasificación profesional.
• Formación.
• Promoción profesional.
• Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres.
• Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral.
• Infrarrepresentación femenina.
• Retribuciones.
• Prevención del acoso sexual y por razón de sexo

Además, se ha creado un Registro de Planes de Igualdad de las Empresas, por lo que están obligadas a inscribir sus planes de igualdad en dicho registro.

Inspección de Trabajo y control a las empresas

La propia Inspección de Trabajo en el marco del plan de trabajo 2020, incorpora el control de la adaptación de las empresas a esta norma como línea de objeto en las inspecciones de trabajo.

La Instrucción 3/2011, sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la vigilancia en las empresas de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, establece actuaciones sobre empresas con indicios de irregularidades, o con obligaciones normativas de adoptar medidas o planes de igualdad. La Inspección de Trabajo, controlará las políticas de igualdad de un número mucho mayor de empresas, para lo que se idearán programas de inspecciones centradas en:

• Planes de Igualdad y otras obligaciones de la Ley de Igualdad.
• Discriminación en la relación laboral.
• Discriminación Salarial.
• Prevención de riesgos laborales con un enfoque de género.
• Detección de irregularidades de contratación en los sectores de mayor ocupación femenina.
• Acoso sexual y por razón de sexo.
• Discriminación en la negociación colectiva.
• Discriminación en el acceso al empleo.
• Derechos sobre conciliación de la vida familiar y laboral.

En el BOE del día 19 de febrero, se ha publicado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, y con efectos desde el 20-02-2020.

El Consejo de Ministros ha aprobado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero  que deroga el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regulaba el despido objetivo por acumulación de ausencias al trabajo justificadas, incluidas las bajas médicas de corta duración.

Reforma laboral 2012

Hay que recordar que tras la reforma laboral de 2012, el apdo. d), del art. 52 ET, permitía la extinción del contrato por causas objetivas, ante faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Dicho artículo 52.d) ET añadía que:

• No se computarán como faltas de asistencia, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
• Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En la práctica, esta modalidad de despido por causas objetivas permite echar a un trabajador -con una indemnización de 20 días por año trabajado- por faltar a su puesto ocho días con baja médica en dos meses consecutivos, con algunas excepciones.

Esta posibilidad (a pesar de haber sido avalada recientemente por el Tribunal Constitucional) ha sido ahora derogada por el Real Decreto-ley 4/2020, publicado en el BOE del día 19-02-2020 y con entrada en vigor desde el día 20-02-2020.

La supresión de este precepto, impulsada desde el Ministerio de Trabajo y Economía Social, responde a la necesidad de garantizar jurídicamente los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, especialmente las que padecen alguna discapacidad, sufren enfermedades crónicas o de larga duración o que se dedican al cuidado de personas dependientes, que son, en su mayoría, mujeres.

En su amplia exposición de motivos el Real Decreto-ley 4/2020, hace referencia tanto a la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, donde se había dictaminado que el artículo 52.d) del ET no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (art. 15 CE), ni el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), como a la Sentencia del TJUE, de 18 de enero de 2018, donde se dictaminaba que el art. 52.d) ET no se acomoda a la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad.

Atención. El Real Decreto-ley 4/2020, cumple con las directrices del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la sentencia del 18 de enero de 2018 ya había advertido a España de que la aplicación de esta modalidad de despido objetivo, por faltas de asistencia justificadas, iba en contra de la Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad.

Configuración de un nuevo contexto: ausencias injustificadas Paralelamente a la derogada regulación del despido objetivo por absentismo, el art. 54 del ET, regula el despido disciplinario "basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador", donde se englobaría el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, sin perjuicio de otras posibles actitudes merecedoras de sanción disciplinaria como, por ejemplo, el caso de bajas médicas fraudulentas o simulación de enfermedad . Es decir, se ha pasado de contar con dos posibilidades a la hora de realizar un despido, o extinción de contrato, basado en el absentismo de la persona trabajadora, a únicamente canales específicos para las ausencias injustificadas al trabajo, como son el despido disciplinario o el sometimiento al procedimiento sancionador establecido por vía convencional.

Sí. Según una reciente sentencia de la Audiencia Nacional salir a fumar, tomar café o desayunar puede ser descontado del tiempo efectivamente trabajado. La empresa puede implantar estos cambios unilateralmente en caso de no alcanzar acuerdo con los representantes de los trabajadores.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

Los hechos versan sobre una demanda del sindicato CC.OO a una empresa por considerar que con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada, de forma fraudulenta y prescindiendo de la tramitación establecida en el artículo 41.4 del Estatuto de los trabajadores, ha modificado en perjuicio de los trabajadores las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la implantación del registro horario.

Para que nos encontremos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo es necesaria la existencia de una previa condición de trabajo establecida en norma distinta de la ley o del convenio colectivo, esto es, en contrato de trabajo, acuerdo colectivo no estatutario o decisión unilateral del empleador con efectos colectivos.

Es preciso, además, que el empleador, con ocasión de la implantación de un sistema de registro de jornada y amparándose en la obligación legal que le impone la implantación mismo, de forma torticera, haya alterado tales condiciones de trabajo en perjuicio de los trabajadores, de forma tal que la modificación de las mismas deba ser tildada de sustancial y no de accidental. En el caso analizado, no se ha acreditado la existencia de una condición de trabajo previa que se haya visto alterada por el registro de jornada.

La Audiencia Nacional avala descontar el café y el cigarrillo de la jornada laboral

Teniendo en cuenta lo anterior, la Audiencia Nacional en su sentencia de 10 de diciembre de 2019, analiza si la implantación de un sistema de registro de jornada por la empresa se ha realizado de forma fraudulenta al prescindir de la tramitación establecida en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que cambios realizados -como la no consideración del tiempo de café o fumar como tiempo de trabajo efectivo - han modificado negativamente las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la implantación del registro de horario y responden a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El caso analizado viene sucediendo en múltiples empresas tras los cambios normativos, hasta la implantación del sistema de control horario el tiempo invertido en fumar o tomar café se consideraba como tiempo de trabajo dentro de la jornada y no se descontaba, no obstante, el sistema de registro de jornada ahora permite el cálculo exacto de esos momentos y, por lo tanto, su descuento en nómina.

El tribunal da la razón a la empresa y desestima la demanda del sindicato al entender que la implantación del registro de jornada no alteró condiciones de trabajo previas.

Señala que no existía con anterioridad al establecimiento del sistema de registro de jornada ninguna condición contractual generalizada, pacto o acuerdo colectivo o decisión unilateral de la empresa que estableciera que debía computarse como prolongación de jornada el tiempo invertido en los desplazamientos por viajes de trabajo.

Atención. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha avalado el cambio de criterio empresarial dentro de la implantación del registro horario obligatorio por el que, en contra de lo aplicable hasta el momento, pasa a hacerse fichar a sus trabajadores cuando realizan una pausa para fumar, tomar café o desayunar, con el objetivo de descontar ese tiempo de las horas efectivamente trabajadas

También indica que la empresa ha establecido en su sistema de registro de jornada que al día siguiente de un viaje se considera que un trabajador inicia su jornada a las 8 de la mañana del día de regreso sin necesidad de fichar, lo que "no altera o modifica en modo alguno y de forma perjudicial para los trabajadores el régimen previo existente".

En lo que respecta al cómputo de horas extra sin autorización del empleador, el tribunal determina que sólo podrán contabilizarse como trabajadas aquellas horas extraordinarias que hayan consentido ambas partes.

En relación a las pausas del café y para fumar, se señala que, aunque existía un control de acceso con tornos, éste sólo se utilizaba a efectos de seguridad y no para realizar un control efectivo de la jornada desarrollada por cada trabajador, por lo que no cabe deducir que dichas pausas se consideraran como trabajo efectivo antes de la implantación del sistema de registro.

Esto supone, según el tribunal, que no se alteran condiciones laborales previas y que, por tanto, se deberán descontar las pausas para el café o el cigarrillo del tiempo de trabajo efectivo en virtud del sistema establecido por la empresa.

La Audiencia Nacional avala descontar las pausas del café y el cigarro de las jornadas laborales. La decisión implica que la compañía puede implantar estos cambios del nuevo registro de forma unilateral.

Normativa aplicada:

• Sentencia de la AN, Sala de lo Social, de 10 de diciembre de 2019, núm. 144/2019.
• Artículos 41.1, 2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores