Author - Asesoría Coca

El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia entrará en vigor el 13-10-2020, pero no se aplicará a las empresas que hubieran implantado el teletrabajo como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19. No obstante, las empresas están obligadas a dotar a sus trabajadores de los medios necesarios para desarrollar el trabajo a distancia, y a compensar los gastos existentes en la forma establecida a través de en la negociación colectiva, es decir, lo que establezca el convenio colectivo de aplicación en la empresa. El acuerdo por escrito del trabajo a distancia, deberá formalizarse en el plazo de los tres meses desde que resulte de aplicación el RDL 28/2020 (es decir, hasta el 23-12-2020). Tendrá idéntico plazo, los acuerdos a distancia que sigan vigentes antes de la presente norma, que requerirán adaptaciones o modificaciones.

Como ya le hemos venido informando, en el BOE del día 23 de septiembre se ha publicado el Real Decreto-Ley 28/2020 que regula el trabajo a distancia tras haber alcanzado un acuerdo con los agentes sociales, aunque se remitirá al Parlamento para que sea tramitado como una Ley ordinaria lo que podría suponer algún cambio para conseguir aprobarlo en el Congreso y el Senado.

Una vez publicada esta norma, y finalizada la prórroga de tres meses desde la finalización del estado de alarma, desde el pasado 21 de septiembre de 2020 ha desaparecido el carácter preferente del trabajo a distancia que en su día estableció en el artículo 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.

La norma entrará en vigor el 13-10-2020, pero no se aplicará a las empresas que hubieran implantado el teletrabajo como medida de contención sanitaria derivada de la COVID-19. No obstante, las empresas están obligadas a dotar a sus trabajadores de los medios necesarios para desarrollar el trabajo a distancia, y a compensar los gastos existentes en la forma establecida  a través de en la negociación colectiva, es decir, lo que establezca el convenio colectivo de aplicación en la empresa.

En la actualidad y hasta que se aborde este tema en las próximas negociaciones, los convenios colectivos sectoriales vigentes no suelen contener una regulación del trabajo a distancia, existiendo por tanto un vacío legal que deberá llenarse con la negociación de los nuevos convenios colectivos.

El  RDL 28/2020 incluye las modificaciones legislativas necesarias para adaptar la legislación social a la regulación del trabajo a distancia y crea un procedimiento judicial especial aplicable a las reclamaciones relacionadas con derecho de acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

A continuación, explicamos brevemente algunas de las claves fundamentales de este Real Decreto-ley 28/2020:

1. ¿Qué es el trabajo a distancia? ¿Es lo mismo el trabajo a distancia que el teletrabajo?

El RDL 28/2020 será de aplicación para aquellas relaciones de trabajo que se desarrollen a distancia con carácter regular, esto es, de modo no ocasional.

Se puntualiza, que se entiende como regular cuando, en un período de referencia de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada (o porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato) sea prestado bajo esta modalidad. Es decir, prestación a distancia de más de un día y medio a la semana (quedando fuera de esta regulación, por tanto, el trabajo prestado en este régimen que no alcance el umbral indicado -p.ej.: solo un día a la semana-, salvo que los convenios o acuerdos colectivos fijen un porcentaje o periodo de referencia inferiores a los fijados por el RDL 28/2020).

El teletrabajo es un tipo de organización basada en la utilización de la tecnología. Es una manera distinta de prestar servicios realizada desde fuera de las dependencias de la empresa, y un horario flexible, al mismo tiempo que la prestación de servicios puede, en su caso, ser controlada por medio de la utilización de un programa informático. En el RDL 28/2020 se define como "aquel trabajo que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación".

La nueva regulación establece diferencias, ya que no todo teletrabajo es trabajo a distancia, ni todo trabajo que se realiza a distancia es necesariamente teletrabajo. Por ello, se debe fijar las nuevas definiciones distintas a la antes expresada del teletrabajo.

Trabajo a distancia es "aquel que se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por ésta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo no ocasional".

Trabajo presencial es "aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa".

En consecuencia, se puede sintetizar que, se considerará "a distancia" aquel trabajo realizado de manera continua y no ocasional fuera del centro de la empresa, y dentro de esta definición será "teletrabajo" aquel que se realice utilizando ordenadores o sistemas telemáticos, siendo necesaria la presencia de tecnología y red de telecomunicación que conecte al trabajador con la sede de la empresa. 

2. El trabajo a distancia, ¿es voluntario o se puede imponer?

• El trabajo a distancia será voluntaria para la persona trabajadora y para la empleadora.
• Se requerirá la firma del acuerdo del trabajo a distancia, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior.
• El trabajo a distancia no podrá ser impuesto en aplicación del art. 41 ET (modificación sustancial de las condiciones de trabajo), sin perjuicio de la negociación colectiva. 
• La negativa del trabajador a trabajar a distancia o el ejercicio del mismo de volver al trabajo presencial, no será causa justificativa para extinguir el contrato o para modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo.
• El trabajador a distancia tiene derecho a volver al trabajo presencial, en atención a lo establecido en la negociación colectiva o en el acuerdo por escrito que suscribió con el empresario.

3. ¿Se puede revertir o modificar el trabajo a distancia?

La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y el trabajador. El ejercicio de este derecho se regulará en la negociación colectiva o, en su defecto, en el acuerdo de trabajo a distancia que suscriban empresa y trabajador.

La modificación de las condiciones, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y el trabajador, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.

4. ¿Qué limitaciones y exclusiones existen en el trabajo a distancia?

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Atención. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer un porcentaje de trabajo presencial de los contratos formativos diferente al que acaba de indicase, siempre que no se celebren con menores de edad.

Por lo que se refiere a las exclusiones, podemos encontrarnos con tres tipos:

• Supuesto de exclusión completa: personal laboral al servicio de las Administraciones públicas, que se regirá en esta materia por su normativa específica continuando en vigor, hasta que esta se apruebe, lo previsto por el artículo 13 del ET en la redacción vigente antes de la entrada en vigor del RDL 28/2020.
• Supuesto de exclusión con regulación temporal. Se trata del trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del RDL 8/2020 (carácter preferente del trabajo a distancia) o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, que, mientras estas se mantengan, seguirá rigiéndose por la normativa laboral ordinaria, aunque con la obligación por parte de las empresas de dotarlos de medios, equipos, herramientas y consumibles, así como de atender al mantenimiento que resulte necesario y de compensar los gastos derivados para la persona trabajadora a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados, en la forma que establezca la negociación colectiva.
• Supuesto de exclusión. Respecto a las relaciones de trabajo vigentes y reguladas con anterioridad a la publicación del RDL 28/2020 (23 de septiembre de 2020) por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia se plantean dos escenarios:

• Si los convenios o acuerdos referidos tienen plazo de vigencia: la aplicación del RDL 28/2020 se producirá desde el momento en que estos decaigan.
• Si no prevén un plazo de duración, el RDL se aplicará íntegramente una vez transcurrido 1 año desde su publicación en el BOE (a partir del 23 de septiembre de 2021), salvo que las partes firmantes acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de 3 años.

Para estos supuestos, además se contempla expresamente la conservación de los derechos o condiciones más beneficiosas que se vinieran disfrutando y que se reflejarán en el acuerdo de teletrabajo que se habrá de formalizar en el plazo de 3 meses desde que el RDL 28/2020 resulte de aplicación.

Por último, para los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a 23 de septiembre de 2020 no derivados de convenios o acuerdos colectivos, también se establece, además de la conservación de las eventuales mejores condiciones, un plazo de 3 meses, en este caso hasta el 23 de diciembre de 2020, para efectuar las correspondientes adaptaciones o modificaciones.

5. ¿Cómo debe formalizarse el acuerdo de trabajo a distancia?

Debe formalizarse un acuerdo por escrito con la empresa, al momento de la contratación o posterior al ingreso de la persona trabajadora, pero siempre antes del inicio del trabajo a distancia.

Entrega de los acuerdos de trabajo a distancia a la representación legal de los trabajadores, en un plazo no superior a diez días desde su formalización: Debe excluirse aquellos datos que afecten al derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Si no existiera representación legal en la empresa, deberá entregarse la copia en la oficina de empleo.

La empresa deberá entregar a la representación legal de los trabajadores, copia de todos los acuerdos de personas trabajadoras a distancia que se realicen y sus actualizaciones

Atención. Siempre debe formalizarse por escrito, debe incorporarse al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso con anterioridad a que se inicie el trabajo a distancia.

No formalizar el acuerdo por escrito del trabajo a distancia, comportará a la empresa una infracción grave, que podrá ser sancionada con multa de 626 a 6.250 €

6. ¿Cuál es el contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia?

Sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos colectivos, el contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia debe comprender las siguientes materias:

• Inventario de medios, equipos y herramientas, tanto consumibles como elementos muebles, y vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
• Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma.
• Horario de trabajo y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
• Porcentaje y distribución, en su caso, entre trabajo presencial y trabajo a distancia.
• Centro de trabajo al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
• Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
• Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
• Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
• Medios de control empresarial de la actividad.
• Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
• Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
• Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

7. ¿Qué derechos tiene la persona trabajadora a distancia?

Derecho a la formación: Las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, debiendo atender el desarrollo de estas acciones, en lo posible, a las características de su prestación de servicios a distancia.

La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia, con carácter previo al acceso a dicho modalidad, la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad, así como la atención ante dificultades técnicas, particularmente en el teletrabajo.

Derecho a la promoción profesional: Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la promoción profesional, debiendo la empresa informar a éstas, de manera expresa y por escrito, de las posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo presencial o a distancia.  Se modifica el art. 23.1.a) del ET, en el sentido que el trabajador tendrá derecho a: "Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional".  

Derecho a la dotación suficiente de medios, equipos y herramientas: Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad, como mínimo, con el inventario incorporado en el acuerdo por escrito suscrito con la empresa de trabajo a distancia.

Derecho al abono y compensación de gastos: El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

Derecho al horario flexible: La persona que desarrolla trabajo a distancia podrá alterar el horario de prestación de servicios establecido respetando la normativa sobre tiempo de trabajo y de descanso, salvo, en su caso, en cuanto a los tiempos de disponibilidad obligatoria o los límites que al respecto hubieran podido establecerse en el acuerdo de trabajo a distancia.

Derecho al registro horario adecuado: El sistema de registro horario que se regula en el art. 34.9 del ET deberá configurase de modo que refleje fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria, y que deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y finalización de la jornada y de los tramos de actividad, el tiempo de activación y desactivación de los equipos, así como, en su caso, el tiempo dedicado a la preparación y realización de las tareas de cada una de las fases del ciclo de procesamiento y entrega.

Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia: Las personas que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa de desarrollo.

Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva: La evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. En particular, deberá tenerse en cuenta la distribución de la jornada los tiempos de disponibilidad y la garantía de los descansos y desconexiones durante la jornada.

La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de protección que resulten más adecuados en cada caso.

Cuando la obtención de la información exigiera la visita por parte de quien tuviera competencias en materia preventiva al lugar en que se desarrolla habitualmente el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a los delegados de prevención. La referida visita requerirá, en cualquier caso, el permiso de la persona trabajadora.

Derecho a la intimidad y a la protección de datos:  La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previsto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, debiendo asegurarse la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios de control utilizados, concretándose tres extremos:

• La prohibición a la empresa tanto de exigir que se instalen programas o aplicaciones en dispositivos que sean propiedad de la persona trabajadora, como de que se utilicen esos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
• La remisión a los convenios o acuerdos colectivos como marco en el que se podrán especificar los términos en los que las personas trabajadoras podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de las empresas.
• La obligación de que las empresas establezcan criterios de utilización de los dispositivos digitales -en cuya elaboración deberá participar la representación legal de las personas trabajadoras- respetando, en todo caso, los estándares mínimos de protección de la intimidad.

Atención. La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.

Derecho a la desconexión digital: Las personas que trabajan a distancia, particularmente en el teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.

El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación absoluta del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respecto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.

Mediante negoción colectivo o acuerdo de empresa se establecerán los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.

Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia:

-Igualdad de derechos colectivos: Las personas trabajadoras a distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del centro al que están adscritas.

-Representación de los trabajadores: La empresa deberá suministrar a la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de prestación del trabajo a distancia.

Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el resto de personas trabajadoras.

-Participación en actividades sindicales: Deberá garantizarse que las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho a voto en las elecciones a representantes legales.

8.  ¿Cómo se deben cumplimentar las obligaciones de la empresa en materia de evaluación de riesgos?

Se deberán prever en la evaluación de riesgos y en la planificación de la actividad preventiva los riesgos de esta modalidad de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos. La evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la prestación de servicios.

Cuando cumplir esta obligación implique una visita al lugar elegido para la prestación de servicios a distancia, deberá emitirse un informe escrito y requerirá el permiso del trabajador. En caso de no obtenerse, el desarrollo de la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse con base en la determinación de los riesgos que se derive de la información recabada del trabajador, según las instrucciones del servicio de prevención.

9. ¿Se puede exigir al trabajador la instalación de programas en los dispositivos de su propiedad?

No se podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos en el trabajo a distancia. Las empresas deberán establecer los criterios de utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de protección de la intimidad, así como los términos en los que los trabajadores podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a disposición del trabajador.

Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro de los cuales los empleados pueden hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales y las particularidades del trabajo a distancia.

10. ¿Qué facultades tiene la empresa para verificar el cumplimiento de las obligaciones del trabajador?

La empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en todo caso la consideración debida a la dignidad del trabajador.

11. ¿Cuál es el procedimiento judicial para la reclamación sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia?

La norma incorpora un procedimiento judicial para tramitar reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (nuevo art. 138 bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Lo iniciará el trabajador en el plazo de 20 días desde la negativa o disconformidad de la empresa sobre su propuesta. El Juzgado podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente, finalizando por sentencia, ante la que no cabrá recurso (salvo recurso de suplicación si se hubiera acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios).

12. ¿Qué sucede con los acuerdos de trabajo a distancia que ya están en vigor?

Entrada en vigor del RDL 28/2020, de trabajo a distancia: El trabajo a distancia entrará en vigor a los 20 días desde el 23-09-2020 (es decir, el 13 de octubre de 2020), si bien para su formalización por escrito tiene el plazo de tres meses (hasta el 23-12-2020).                                  

La norma será aplicable a las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación por acuerdos y convenios colectivos, desde el momento en que estos pierdan su vigencia.

En caso de que estos no prevean un plazo de duración, esta norma será de aplicación en el plazo de un año desde su publicación en el BOE salvo que las partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá ser de tres años.

Desde que esta norma sea de aplicación, las partes deberán formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en un plazo de tres meses, al igual que aquellas adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.

15.  ¿Tiene alguna especialidad respecto del trabajo a distancia previsto en la normativa COVID-19?

Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, y mientras éstas se mantengan, les seguirá siendo de aplicación la normativa laboral ordinaria.

En todo caso, la empresa estará obligada a dotar de medios, equipos, herramientas, consumibles y mantenimiento que exija el trabajo a distancia. En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para el empleado de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

La norma, que entró en vigor el día 30 de septiembre, regula las nuevas figuras de ERTE por impedimento y ERTE por limitaciones. Se mantienen otras previsiones como son los límites relacionados con el reparto de dividendos, el compromiso de salvaguarda de empleo o la prohibición de despedir, que se mantendrá hasta el 31 de enero de 2021. También incluye medidas de protección por desempleo que serán aplicables hasta esa fecha aunque el trabajador carezca del periodo de cotización mínima exigida, y hasta el 31 de diciembre para trabajadores fijos discontinuos.

Le informamos que ya se ha aprobado y publicado en el BOE del 30 de septiembre, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo (en vigor desde el día 30 de septiembre) que permite que los expedientes de regulación de empleo (ERTE) vigentes, fundamentados en esta causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorroguen automáticamente hasta el 31 de enero de 2021.

Además, la norma regula las nuevas figuras de ERTE por impedimento o limitaciones de actividad, reconociendo una serie de exoneraciones para aquellas empresas que, perteneciendo a cualquier sector, vean impedido el desarrollo de su actividad a consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitarias que se puedan adoptar, a partir de 1 de octubre, por autoridades españolas o extranjeras, siempre que previamente obtengan la autorización de un ERTE por causa de fuerza mayor, cuya duración quedará restringida a la de las nuevas medidas de impedimento.

En cuanto a los ERTE de fuerza mayor por limitaciones, son aplicables a aquellas empresas de cualquier sector que vean limitado el desarrollo de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas que, previa autorización de este expediente, podrán aplicar las  exoneraciones establecidas en el RDL 30/2020

En cuanto a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y/o productivas vinculadas al COVID-19 -los denominados ERTE por causas ETOP-, que se inicien con la entrada en vigor de la norma (30 de septiembre) y hasta el 31 de enero de 2021, les seguirá siendo aplicable el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. La tramitación de los mismos podrá iniciarse mientras esté vigente un ERTE por causa de fuerza mayor.

Además, aquellos expedientes vigentes que finalicen durante la entrada en vigor de esta norma, podrán ser prorrogados siempre que se alcance acuerdo en periodo de consultas.

Por otro lado, e mantienen las condiciones de los «ERTE por rebrote» y se establecen exenciones aplicables desde el 1 de octubre de 2020.

Asimismo, se mantienen algunos de los límites y prohibiciones previstos en normas precedentes:

• Los límites relacionados con el reparto de dividendos continuarán siendo aplicables.
• La salvaguarda de empleo se mantiene con los mismos plazos. No obstante, aquellas empresas que reciban exoneraciones conforme a esta norma, quedarán comprometidas a un nuevo periodo de salvaguarda del empleo de 6 meses.
• Asimismo, seguirá vigente hasta el 31 de enero de 2021 la previsión que no considera causa justificativa del despido la fuerza mayor y las causas objetivas que amparan los ERTE (prohibición de despedir) y la interrupción del cómputo de los contratos temporales afectados por una suspensión del contrato.
• Se mantiene, a su vez, la prohibición con carácter general de realizar horas extraordinarias, establecer nuevas externalizaciones o concertar nuevas contrataciones, directas o indirectas, durante la aplicación de los ERTE regulados en esta norma.

Finalmente, se establece un régimen específico de exoneraciones en la cotización a la seguridad social para empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura de personas trabajadoras en ERTE y una reducida tasa de recuperación de actividad

1. Novedades en materia de ERTES

1.1 Se prorrogan automáticamente hasta el 31 de enero de 2021 todos los ERTES por fuerza mayor

Todos los ERTES por fuerza mayor vigentes se prorrogan automáticamente hasta el 31 de enero de 2021.

1.2 Se mantienen las condiciones de los ERTS por causas ETOP  vigentes y se establecen especialidades para los que se inicien desde el 30 de septiembre de 2020  hasta el 31 de enero de 2021

Respecto a los ERTES por causas ETOP son dos las situaciones contempladas:

1. Para los vigentes a 30 de septiembre de 2020, se mantienen los términos previstos en la comunicación final de la empresa a la autoridad laboral y hasta la fecha de finalización referida en la misma.
2. Para los que se inicien entre el  30 de septiembre de 2020 y el 31 de enero de 2021, se aplicará el artículo 23 del RDL 8/2020 (con el procedimiento abreviado, el informe potestativo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -ITSS- y la prioridad de los sindicatos más representativos y representativos del sector frente a las comisiones en la constitución de la comisión negociadora) con especialidades que consisten en:

• La posibilidad de que se inicien estando vigente un ERTE por fuerza mayor y retrotraer los efectos a la fecha en la que finaliza el ERTE por causa de fuerza mayor cuando el debido a causas ETOP se inicie después de finalizado aquel.

En cualquier caso, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del presente RDL 30/2020, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas, debiendo tramitarse ante la autoridad laboral receptora de la comunicación final del ERTE que se prorroga.

Por último, debe tenerse presente que solo se beneficiarán de exoneración en la cotización desde el 1 de octubre de 2020 a 31 de enero de 2021, los ERTES por causas ETOP vinculados a los CNAE y empresas contemplados en el RDL 30/2020, y que más adelante veremos.

1.3. Se mantienen las condiciones de los «ERTES por rebrote» y se establecen exenciones aplicables desde el 1 de octubre

Los "ERTES por rebrote" se mantienen vigentes en los términos previstos en la resolución correspondiente, expresa o tácita, de la autoridad laboral.

Se les aplicarán, desde el 1 de octubre hasta el 31 de enero de 2021, las siguientes exenciones:

• 100 %, cuando el 29 de febrero de 2020 la empresa hubiera tenido menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social.
• 90% si a 29 de febrero de 2020 la empresa hubiera tenido 50 o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta.

Estarán sujetos a los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal y la salvaguarda de empleo.

1.4. Nuevas figuras de ERTE por impedimento o limitaciones de actividad

Las empresas de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad como consecuencia de las nuevas restricciones o medidas adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020, tanto por autoridades nacionales como extranjeras, podrán acogerse a los beneficios de los ERTE.

En el caso las empresas que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de las medidas sanitarias podrán solicitar un "ERTE por impedimento" cuya duración quedará restringida al de las medidas de impedimento. Estas empresas tendrán una exoneración en sus cotizaciones a la Seguridad Social durante el periodo de cierre y hasta el 31 de enero de 2021, que serán del:

• 100 %, cuando el 29 de febrero de 2020 la empresa hubiera tenido menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social.
• 90% si a 29 de febrero de 2020 la empresa hubiera tenido 50 o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta.

Por otro lado, las empresas o entidades que vean limitado el desarrollo de su actividad en algunos de sus centros de trabajo como consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por autoridades españolas, podrán solicitar a la autoridad laboral un "ERTE por limitaciones".

En este caso, las exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social para los trabajadores suspendidos serán decrecientes entre los meses de octubre de 2020 y enero de 2021 en base a los siguientes porcentajes:

1. Empresas menos de 50 personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020:

• 100 % en octubre;
• 90 % en noviembre;
• 85 % en diciembre, y 
• 80 % en enero de 2021.

1. Empresas con 50 o más personas trabajadoras o asimiladas a las mismas en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020:

• 90 % en octubre;
• 80 % en noviembre;
• 75 % en diciembre, y
• 70 % en enero de 2021.

Exoneraciones en las cotizaciones: ERTE por limitación del desarrollo normal de actividad

1.5. Se mantienen los límites y prohibiciones

La norma mantiene los compromisos de salvaguarda adquiridos en Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, en relación con el reparto de beneficios y la exigencia de transparencia fiscal  respecto de las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales, así como los establecidos en relación con el reparto de dividendos para empresas y sociedades acogidas a determinadas medidas de regulación temporal de empleo.

Además, se establece un nuevo periodo de 6 meses de salvaguarda del empleo para las empresas que se acojan a un nuevo ERTE exonerado.

En caso de que existiese un compromiso de mantenimiento de empleo anterior vigente, el inicio del nuevo periodo de salvaguarda comenzará cuando haya concluido el del ERTE anterior

Como en el acuerdo anterior, en las empresas acogidas a ERTE no podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas salvo por razones de formación, capa u otras razones objetivas y justificadas.

También se mantienen los límites fijados en los anteriores acuerdos sobre el reparto de dividendos y la prohibición de radicarse en paraísos fiscales para las empresas que quieran acogerse a ERTE.

1.6 Empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad

Se contempla la exoneración a determinadas empresas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta, entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, en diversos porcentajes y condiciones que veremos a continuación.

Atención. Entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, quedan exoneradas -con el porcentaje que veremos a continuación- de la aportación empresarial y por conceptos de recaudación conjunta, las siguientes empresas:

a. Empresas a las que se prorrogue automáticamente el ERTE FM y que tengan la consideración de especialmente afectadas por la pandemia -o que su negocio dependa indirectamente de las mismas-;

b. Empresas que transiten de un ERTE FM a un ERTE ETOP durante la vigencia de la norma, y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE del Anexo.

c. Empresas titulares de un ERTE ETOP, a las que se refiere el artículo 4.2 del RDL 24/2020 y cuya actividad se clasifique en alguno de los códigos CNAE del Anexo.

d. Empresas que, habiendo sido calificadas como dependientes o integrantes de la cadena de valor, transiten de un ERTE FM a un ERTE ETOP, conforme el artículo 3.3 del RDL 30/2020.

Estas empresas quedaran exoneradas, tanto de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE que reinicien su actividad a partir del 1 de octubre de 2020 -o que la hubieran reiniciado desde la entrada en vigor del RDL 18/2020, de 12 de mayo-, y por los períodos y porcentajes de jornada trabajados a partir del 1 de octubre de 2020; como de las personas trabajadoras que tengan sus actividades suspendidas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, por los períodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión

Se considerarán empresas con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad las que desarrollen una actividad que se clasifique en alguno de los códigos de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-09) recogidos en el Anexo del RDL 30/2020 desde el 30 de septiembre de 2020, en concreto:

También podrán incluirse en este apartado las empresas cuya actividad económica dependa mayoritariamente de las empresas cuyos CNAE se recogen en la norma o formen parte de su cadena de valor, es decir, que puedan acreditar que en el año 2019 la mitad de su facturación haya dependido de manera directa de aquellas empresas o bien si dependen de manera indirecta de las empresas incluidas en el listado de códigos CNAE - 09.

El acuerdo establece que las empresas de las dos categorías anteriores, que prorroguen automáticamente el ERTE de fuerza mayor hasta el final de enero de 2021, tendrán exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social de sus trabajadores (tanto reactivados como suspendidos) devengadas en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2020 y enero de 2021.

Las exoneraciones serán del 85% para las empresas con menos de 50 trabajadores y del 75% para las que tienen 50 trabajadores o más tanto para los trabajadores suspendidos como para los que se reincorporen a sus puestos de trabajo.

Atención. Estas exenciones serán incompatibles con las del ERTE por impedimento y por -rebrote- limitaciones, aunque sí aplicará la misma tramitación o gestión que aquellas.

Este concepto de empresa resulta de aquellas que, desde el principio de la crisis sanitaria hasta la fecha, no han llegado a recuperar a las personas trabajadoras reguladas en porcentajes significativos (menos del 65 por ciento de personas trabajadoras recuperadas de los expedientes de regulación desempleo) y que además pertenecen a sectores específicos (más del 15 por ciento de personas reguladas del total de afiladas al régimen general en un CNAE concreto).

Estas mismas condiciones se extenderían también a las empresas que formen parte de la cadena de valor de las especialmente afectadas. Estas entidades deberán presentar ante la autoridad laboral correspondiente entre el 5 y el 19 de octubre la solicitud de declaración como empresas dependientes o integrantes de la cadena de valor de otra empresa, y de acuerdo con un breve procedimiento establecido en la propia norma.

Se entenderá que son integrantes de la cadena de valor las empresas cuya facturación durante 2019 se haya generado, al menos, en un 50% en operaciones realizadas de forma directa con "empresas especialmente afectadas por la pandemia", así como aquellas compañías cuya actividad real dependa indirectamente de ellas.

Se mantendrán estas mismas exoneraciones en sus cotizaciones a la Seguridad Social (85% en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores y del 75% en empresas de más de 50 trabajadores) en caso de que las empresas de los CNAE o de la cadena de valor que inicien un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción a tras la finalización de un ERTE de fuerza mayor, una vez entre en vigor el RDL 30/2020 (30 de septiembre).

1.7. ¿Qué hacer si su empresa se ha visto afectada por el RDL 30/2020 que aprueba la extensión de los ERTE?

Si su empresa se ve afectada por el Real Decreto-ley 30/2020  debe saber que:

• Tiene que comunicar los periodos de actividad del mes de septiembre, en los casos en que esté obligado, a través del cauce habitual en Certific@2
• Si continúan en ERTE a partir del 1 de octubre, tras la nueva prórroga, debe presentar nueva solicitud colectiva de prestaciones con los trabajadores afectados a fecha 1 de octubre la sede electrónica del SEPE en el apartado empresas/ solicitud colectiva de prestaciones  derivadas de ERTE consecuencia del COVID-19.

2. Medidas extraordinarias de protección de las personas trabajadoras

1. Protección por desempleo: Se prorrogan, para las personas trabajadoras afectadas por ERTE FM, ERTE ETOP, ERTE por impedimento y ERTE por limitaciones, y hasta el 31 de enero de 2020:

• La no exigencia del período de ocupación cotizada mínima (período de carencia) para acceder a la prestación;
• La cuantía de la prestación se determinará aplicando, a la base reguladora, el porcentaje del 70% (y no del 50% que procedería tras 6 meses cobrando el mismo);
• La no reposición de prestaciones (contador a cero) se mantiene hasta el 30 de septiembre de 2020, aunque no computarán las prestaciones consumidas desde esta fecha para quienes, antes del 1 de enero de 2022, accedan a la prestación por desempleo por finalización de un contrato de duración determinada por un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente.

2. Protección para personas con contrato fijo discontinuo o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas: que hayan estado afectadas, durante todo o parte del último período teórico de actividad por un ERTE FM o ETOP y dejen de estar afectados por alcanzarse la fecha que hubiera finalizado el período de actividad, así como aquellas que, por haberse encontrado en alguno de los supuestos del artículo 25.6 b) a d) del RDL 8/2020 y siempre que, una vez agotadas, continúen desempleadas y sin derecho a percibir prestaciones por desempleo a nivel contributivo ni asistencial, o las agoten antes del día 31 de enero de 2021.

La duración de esta prestación extraordinaria se extenderá hasta el 31 de enero de 2021. No obstante, esta prestación podrá interrumpirse por la reincorporación temporal de la persona trabajadora a su actividad y, en todos los casos, esta prestación extraordinaria podrá reanudarse previa solicitud de la persona trabajadora que acredite el cese involuntario o encontrarse en situación legal de desempleo, siempre que aquella se presente antes del día 31 de enero de 2021. 

Será abonada por períodos mensuales y en idéntica cuantía que la última prestación contributiva por desempleo o, en su caso, la cuantía mínima de la prestación contributiva.

3. Personas trabajadoras incluidas en expedientes de regulación temporal de empleo que no sean beneficiarias de prestaciones de desempleo, de aquellas personas trabajadoras incluidas en ERTES por impedimento, por limitaciones o de la lista: se considerarán igualmente en situación asimilada al alta durante dichos periodos de suspensión o reducción, a los efectos de considerar estos como efectivamente cotizados. Para ello, la base de cotización a tener en cuenta será el promedio de las bases de cotización de los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de dichas situaciones.

4. Cuando las prestaciones por desempleo reconocidas en los ERTE FM, ERTE por impedimento, ERTE por limitaciones y aquellos de la lista CNAE se compatibilicen con la realización de un trabajo a tiempo parcial: no afectado por medidas de suspensión, no se deducirá de la cuantía de la prestación la parte proporcional al tiempo trabajado.

Si por lo anterior, la cuantía de la prestación por desempleo se hubiera visto reducida en proporción por mantener, en el momento del reconocimiento inicial una o varias relaciones laborales a tiempo parcial no afectadas por procedimientos de regulación temporal de empleo, estas personas tendrán derecho a percibir una compensación económica por el importe equivalente al tiempo trabajado. Esta se abonará en un solo pago y previa solicitud del interesado -vía sede electrónica del SEPE- formalizada en el modelo establecido al efecto, y como máximo, hasta el día 30 de junio de 2021.