Author - Asesoría Coca

En el BOE del día 23 de septiembre se ha publicado el Real Decreto-Ley 28/2020 que regula el trabajo a distancia tras haber alcanzado un acuerdo con los agentes sociales. La nueva normativa entrará en vigor a los 20 días desde su publicación en el BOE y después se tramitará como Proyecto de Ley en el Parlamento. Entre las novedades, la norma establece que las empresas que hayan implantado esta modalidad laboral a causa de la pandemia no tendrán que cumplir formalmente con la nueva normativa, pero sí sufragar los gastos en los que incurra el trabajador para realizar su actividad a distancia. La norma también define, entre otras cosas, las circunstancias en las que se aplica, cómo se reparten los gastos y se distribuye la jornada laboral. Se refuerza el papel de la negociación colectiva, a través de convenios y acuerdos que determinarán condiciones y aspectos relevantes como el derecho a la desconexión, la flexibilidad horaria y la reversibilidad del teletrabajo.

Le informamos que en el BOE del día 23 de septiembre se ha publicado el Real Decreto-Ley 28/2020 que regula el trabajo a distancia tras haber alcanzado un acuerdo con los agentes sociales. La nueva normativa entrará en vigor a los 20 días desde su publicación en el BOE y después se tramitará como Proyecto de Ley en el Parlamento.

Respecto a esta norma, podemos señalar las siguientes claves de la nueva regulación:

• El teletrabajo será voluntario, tanto para el trabajador como para la empresa, además de reversible. Y por tanto, no podrá imponerse.
• No estará justificada como causa de despido objetivo la falta de adaptación a esta nueva modalidad.
• Existe obligación por parte de la empresa de compensar los gastos del trabajador por ese trabajo a distancia.
• Se refuerza el derecho a la desconexión digital.
• Las condiciones del teletrabajo deberán constar por escrito.
• Será la empresa la que deberá facilitar los medios, herramientas y equipos al trabajador para la realización de sus funciones.
• Se garantiza el derecho a la flexibilización del horario.
• Se debe continuar registrando la jornada de manera adecuada y fiable.
• El trabajo a distancia se considera regular cuando alcance como mínimo el 30% de la jornada en un periodo de referencia de 3 meses.

Una de las principales novedades con respecto a los borradores que circulaban al inicio de las negociaciones afecta al teletrabajo vinculado a la COVID-19.  El último texto del RDL establece que las empresas que hayan implantado esta modalidad laboral a causa de la pandemia no tendrán que cumplir formalmente con la nueva normativa, pero sí sufragar los gastos en los que incurra el trabajador para realizar su actividad a distancia. El texto también define, entre otras cosas, las circunstancias en las que se aplica la nueva ley, cómo se reparten los gastos y se distribuye la jornada laboral. 

¿Qué se considera como trabajo a distancia?

Se entenderá como trabajo a distancia regular aquel que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

Trabajar media jornada desde casa o incluso un día entero de vez en cuando no será considerado teletrabajo, sino un elemento de flexibilidad que se reconoce a los trabajadores

Voluntario y reversible

En términos generales, el trabajo a distancia será voluntario y reversible y requerirá la firma de un acuerdo por escrito, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que esta modalidad pueda ser impuesta. Deberá formalizarse por escrito, registrarse en la oficina de empleo y entregarse a la representación legal de las personas trabajadoras.

La norma  distingue entre trabajo a distancia (actividad laboral desde el domicilio o el lugar elegido por el trabajador, con carácter regular); teletrabajo (trabajo a distancia realizado exclusivamente o de manera prevalente por medios y sistemas informáticos o telemáticos), y trabajo presencial (el que se presta en el centro de trabajo o en el lugar que elija la empresa).

En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo se podrá llegar a un acuerdo de trabajo a distancia que garantice al menos un porcentaje del 50% de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático de la formación teórica vinculada a estos últimos.

Compensación de gastos

El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa y no podrá suponer la asunción por parte del trabajador de los gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para determinar y abonar las compensaciones de gastos correspondientes.

El sistema de la pandemia no es teletrabajo

Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la pandemia y mientras éstas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar a los trabajadores de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

La negociación colectiva, en su caso, establecerá la forma de compensación de los gastos del "teletrabajador" durante la pandemia, si existieran y no hubieran sido ya compensados.

 Mismos derechos que los presenciales

Los empleados que trabajen a distancia tendrán los mismos derechos que los presenciales y no podrán sufrir perjuicio de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional. La negativa de un empleado a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de despido ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Las personas que trabajen a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial, por lo que la empresa deberá informar de las vacantes disponibles.

Tendrán derecho a la formación en términos equivalentes a los trabajadores presenciales; a la promoción profesional; a la desconexión digital; al derecho a la intimidad y protección de datos; a la seguridad y salud en el trabajo, y a recibir de la empresa los medios adecuados para desarrollar su actividad.

Se regula, así mismo, el derecho al registro horario adecuado, que deberá incluir el momento de inicio y finalización de la jornada; y el derecho a la prevención de riesgos laborales, una evaluación de riesgos que deberá tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad de trabajo, en especial factores psicosociales, ergonómicos y organizativos.

La utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizarán el derecho a la intimidad y a la protección de datos, así como el derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo.

Esta nueva norma sería de aplicación a las relaciones laborales vigentes que estuvieran reguladas, con anterioridad a su publicación, por acuerdos o convenios colectivos desde el momento en el que éstos perdieran su vigencia. En el caso de que dichos acuerdos y convenios no establezcan un plazo de duración, la norma será aplicable íntegramente una vez transcurrido un año desde su publicación en el BOE, salvo que las partes acuerden un plazo superior, como máximo de tres años.

En ningún caso, la aplicación de la norma podrá tener como consecuencia la compensación, absorción o desaparición de los derechos o condiciones más beneficiosas que vinieran disfrutando las personas que trabajaban a distancia antes de la nueva ley.

A lo largo de la norma, el papel de la negociación colectiva se refuerza, con remisiones expresas tan importantes como la regulación del ejercicio de la reversibilidad (vuelta al trabajo presencial tras acordar el trabajo a distancia) por las partes, el derecho a la desconexión, la identificación de los puestos de trabajo y funciones susceptibles de ser realizados a través del trabajo a distancia, las condiciones de acceso y desarrollo de la actividad laboral mediante este modelo organizativo, una duración máxima del trabajo a distancia, así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia.

La norma no será de aplicación al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, que se regirá por su normativa específica.  Hasta que se apruebe esa normativa específica, se mantendrá en vigor para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas lo previsto por el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha publicado el Criterio Técnico nº 103/2020 sobre la habilitación contenida en el Real Decreto 21/2020, de 9 de junio, en relación con las medidas de prevención e higiene para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid -19 en los centros de trabajo.

Le informamos que La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha publicado el Criterio Técnico nº 103/2020 sobre la habilitación contenida en el Real Decreto 21/2020, de 9 de junio, en relación con las medidas de prevención e higiene para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la Covid -19 en los centros de trabajo.

El Criterio se divide en dos apartados:

I.- ACTUACIONES INSPECTORAS PARA VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS PREVISTAS EN EL RD-L 21/2020

En este primer apartado se analiza la habilitación contenida en el RD-L 21/2020, de 9 de junio de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (introducida por el RD-L 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda).

Se trata de medidas de salud pública y no de medidas de prevención de riesgos laborales siendo tres los colectivos de funcionarios habilitados; Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, Subinspectores Laborales escala de Seguridad y Salud Laboral y Técnicos habilitados de las CCAA.

La habilitación contenida se refiere a la vigilancia del cumplimiento de alguna, no todas, las medidas previstas en el art 7 del RDL 21/2020, no se incluyen las medidas previstas en el apartado e) y respecto del d) únicamente las que se refieren a las personas trabajadoras. Además no se excluye la necesidad de comunicar a las autoridades sanitarias cualesquiera otros incumplimientos en materia de salud pública que pudieran detectarse como puede ser la concurrencia masiva de clientes.

La vigencia de la habilitación se extenderá hasta la finalización de la situación de crisis sanitaria. Con respecto al contenido de la habilitación se extiende a:

• "Vigilar el cumplimiento de las medidas en las empresas y centros de trabajo
• Exigir el cumplimiento de las mismas mediante requerimiento
• Extender actas de infracción
• Iniciar el procedimiento especial previsto en el Real Decreto 707/2002 cuando se trate de incumplimientos en las Administraciones Públicas"

Por ello, están excluidas todas las medidas derivadas de la actuación inspectora para las que están habilitados los funcionarios de la ITSS contenidas en la Ley 23/2015 (como pudiera ser la paralización de trabajos) sin perjuicio de que constatare incumplimientos de las medidas previstas en el art 7 antes citado que a juicio del inspector implique riesgos de contagio, pudiendo remitir en este caso informe a las autoridades sanitarias competentes.

Con respecto ámbito subjetivo de la habilitación el sujeto responsable del cumplimiento de las obligaciones es "el titular de la actividad económica o, en su caso, el director de los centros y entidades" según el citado artículo 7. Por otra parte, según el art 31.5 del mismo RD-L, se entiende que el "sujeto responsable será solo el empresario que tenga aquella condición por ser parte de la relación laboral, en los términos del art 1.2 del ET. Así, no será exigible la responsabilidad a los titulares de centros respecto de personas trabajadoras en relación con las cuales no ostenten la condición de personas trabajadoras". Lo mismo se aplicará a las Administraciones Públicas.

Con respecto al ámbito espacial se centra en el "entorno de trabajo" (art. 7). En cuanto a los medios de transporte solo se encuentran incluidos aquellos en los que se preste el trabajo, por lo que no estarían incluidos aquellos puestos a disposición de las personas trabajadoras por las empresas. Sí que estarían incluidos los alojamientos cuando son puestos a disposición por el empresario y en este ámbito se incluye, no solo las medidas de seguridad y salud sino la comprobación de medidas a las que se refiere esta habilitación, sin embargo, cuando ese alojamiento se encuentre fuera del centro de trabajo -, cuando coincidan con el domicilio de los trabajadores-, será exigible la obtención del consentimiento expreso de los mismos o la oportuna autorización judicial.

En cuanto al alcance de la actuación inspectora:

• Art 7.1 a) del RD-L: optar medidas de ventilación, limpieza y desinfección adecuadas a las características e intensidad de uso de los centros de trabajo, con arreglo a los protocolos que se establezcan en cada caso. Para la valoración de la actuación se podrán se podrán tomar como referencia las medidas indicadas por el Ministerio de Sanidad y el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo.
• Art 7. 1 b) del RD-L: Poner a disposición de los trabajadores agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes con actividad virucida, autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos: En este caso se deberá atender al objeto de la actuación inspectora en cuanto a si estamos a un incumplimiento de las medidas de salud pública o de prevención de riesgos laborales.
• Art7.1 c) del RD-L: Adaptar las condiciones de trabajo, incluida la ordenación de los puestos de trabajo y la organización de los turnos, así como el uso de los lugares comunes de forma que se garantice el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal mínima de 1,5 metros entre los trabajadores. Cuando ello no sea posible, deberá proporcionarse a los trabajadores equipos de protección adecuados al nivel de riesgo: " Aquí es fundamentas considerar que la obligación primera y principal es que las empresas garanticen que se mantenga la distancia de seguridad interpersonal de 1,5 metros como mínimo". "Solamente, si no ha sido posible conseguir la distancia de seguridad a través de dichas medidas, es cuando surge la obligación de proporcionar a los trabajadores los equipos de protección adecuados al nivel de riesgo".
• Art 7.1 d) del RD-L: Adoptar medidas para evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios, en los centros de trabajo durante las franjas horarias de previsible mayor afluencia: Esta habilitación solamente está prevista cuando afecte a personas trabajadoras, no bastando la mera planificación de las medidas sin su implementación. Además, se potenciará el uso de carteles y señalización que fomente las medidas de higiene y prevención.

Se señala, la "necesaria y exigible participación que los trabajadores y sus representantes deben tener en el proceso de aprobación de las medidas de protección contenidas en el artículo 7,"ncumplimiento de esta indicación sí sería objeto de infracción del art 64.1 del ET que podría dar lugar a requerimientos y, en su caso, extensión del acta de infracción.

Las actuaciones comprobatorias se realizaran preferentemente mediante visita.

Con respecto a las medidas derivadas de la actuación inspectora se podrán formular requerimientos, en lugar de iniciar el procedimiento sancionador, cuando las circunstancias así lo aconsejen. Y con respecto a la extensión de las actas de infracción, a tenor del art 31.5 del RDL 21/2020, se crea un tipo infractor específico, siendo el precepto infringido el art 7 del citado RDL, la conducta tipificada la del art 31.5 del RD-L y la calificación será como infracción grave. En cuanto al precepto sancionador el propio RDL se remite a la LISOS (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, y por tanto serán de aplicación los artículos 39 y 40 de dicho texto legal.). También se podrán extender actas por obstrucción a la labor inspectora, conforme a lo previsto en el artículo 50.

II.- ACTUACIONES DE LA INSPECCION DE TRABAJO PARA VIGILAR EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA DE PREVENCION DE RIESGOS LABORALES Y LABORAL

Las medidas de higiene y protección previstas en las mismas para prevenir y proteger a los trabajadores frente al contagio por SARS-CoV-2 en los centros de trabajo, deben ser aplicadas por las empresas sin perjuicio del cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y la normativa laboral, según el art 7 del RD-L. Es decir, a la vez que se determina una serie de obligaciones de salud pública específicas para su cumplimiento en los centros de trabajo, se indica expresamente que las normas en materia de prevención de riesgos laborales y de carácter laboral deberán mantener su vigencia.

En un comunicado emitido mediante su página web, el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (GESTHA), manifiestan abiertamente que «La declaración del próximo año supondrá más de un disgusto para los trabajadores afectados por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo». Las personas trabajadoras acogidas a un ERTE COVID-19 tendrán este 2020 dos pagadores: su empresa y el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y, por tanto, la obligación del contribuyente de declarar el IRPF, baja desde los 22.000 euros a los 14.000, lo que unido a la escasa o inexistente retención aplicada a la prestación por desempleo, traslada la carga tributaria a la declaración de la renta de 2021.

Le informamos que en un comunicado emitido mediante su página web, el Sindicato de Técnicos del Ministerio de Hacienda (GESTHA), manifiestan abiertamente que la declaración del IRPF del próximo año supondrá más de un disgusto para los trabajadores afectados por un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE).

El Sindicato recuerda que las personas trabajadoras acogidas a un ERTE COVID-19 tendrán este 2020 dos pagadores: su empresa y el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), y, por tanto, la obligación del contribuyente de declarar el IRPF, baja desde los 22.000 euros a los 14.000, lo que unido a la escasa o inexistente retención aplicada a la prestación por desempleo, traslada  la carga tributaria a la declaración de la renta de 2021.

Atención. Es recomendable que los afectados por un ERTE pidan al SEPE, que retenga el IRPF o a la empresa que haga ajustes en la retención.

La prestación por desempleo está considerada como una renta sujeta a tributación y se le aplica la retención correspondiente del IRPF, según las características circunstancias personales y familiares de cada persona. Sin embargo, por la propia dinámica del abono de prestaciones en períodos de suspensión de relaciones laborales por procedimiento de regulación de empleo, es poco probable la retención a cuenta en concepto de IRPF, dado que los importes previstos de prestación no alcanzan el mínimo obligatorio exigido por las normas tributarias para la aplicación de retención.

Es importante recalcar que el porcentaje aplicado, se determina en función de las prestaciones que está previsto que el desempleado vaya a percibir durante el año fiscal, en tanto no se renuncie por escrito o se solicite la aplicación de un nuevo tipo superior. Por otro lado es importante destacar que el aumento en la retención implica percibir un menor liquido en las retribuciones periódicas, por tanto, el empleado debe valorar en función de sus circunstancias si le conviene adelantar, a cambio de percibir un menor liquido en sus nóminas, el pago de la renta de forma fraccionada a través de las retenciones de su salario.