Author - Grupo Coca Asesores

La calificación del concurso de una sociedad como culpable puede tener importantes consecuencias para sus administradores o liquidadores.

El Título X del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal regula la calificación del concurso.

Esta regulación aparentemente sencilla que comienza con un lacónico artículo 441 que establece que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", se dificulta con el desarrollo normativo y la propia realidad de las cosas, que muchas veces sitúa a la propia legislación en vértices incómodos y zonas grises que son más complicados de resolver que con la lectura del texto legal.

Concurso culpable

Como regla general se establece que para considerar un concurso culpable debe mediar dolo o culpa grave del deudor, o del administrador en el caso de la persona jurídica. Sin embargo, la ley también recoge una serie de supuestos especiales en los que en todo caso el concurso será calificado como culpable, así como presunciones de culpabilidad.

El concurso siempre será siempre calificado como culpable cuando concurra alzamiento de bienes o cualquier acto que dificulte un embargo o ejecución; también cuando durante los 2 años anteriores a la declaración del concurso hubieran salido bienes del patrimonio de forma fraudulenta. Siguen en la lista otros supuestos como que antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia o la comisión de inexactitud grave o falsedad en cualquiera de los documentos. Por último, el artículo 443 recoge dos supuestos especiales más el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad o la existencia de una contabilidad doble y la apertura de la liquidación acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

A estos supuestos especiales añade el artículo 444 las tres presunciones de culpabilidad: el incumplimiento de la solicitud de declaración del concurso, el incumplimiento del deber de colaboración con el juez o la administración concursal y la irregularidad en las cuentas anuales en los tres últimos ejercicios previos a la declaración de concurso.

Como se ve, no se trata de supuestos demasiado acotados ni definidos, por lo que muchas actuaciones realizadas por los administradores podrían entrar dentro de las correspondientes a un concurso culpable, lo que implica que se debe ser absolutamente cauteloso y proceder de forma precavida ante una posible situación de insolvencia. Una actuación poco célere en este sentido ya podría ser susceptible de ser calificada como de culpable.

Cómplices

Además, el artículo 445 incluye la figura de los cómplices, que son personas a las que se extiende la responsabilidad cuando se considere que han colaborado con sus actuaciones a que el concurso sea declarado como culpable. A los cómplices se extienden los efectos de la sentencia de calificación culpable, artículo 455, como son la inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años; la pérdida de derecho como acreedores concursales o de la masa, la devolución de bienes indebidamente obtenido de la masa activa e incluso la indemnización por los daños y perjuicios causados.

El Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda, actualmente en trámite parlamentario y que tiene prevista su aprobación en este mes de mayo, introduce medidas importantes que afectarán  a grandes tenedores, promotores y fondos que operan en el sector inmobiliario.

Queremos informales de que en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) de 24 de abril, se ha publicado el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda que incorpora el informe de la ponencia y varias enmiendas transaccionales.

A falta de la votación en el Senado y de su tramitación parlamentaria (cuya aprobación definitiva está prevista para finales de este mes de mayo y su publicación en el BOE), la nueva normativa trae el control de los alquileres en las zonas que se declaren tensionadas, un nuevo índice de referencia para actualizar las rentas y la reducción de la declaración de gran tenedor a cinco pisos en esas áreas de precio limitado.

La nueva Ley de vivienda también regulará los desahucios, las ayudas al acceso a la vivienda, la creación de un parque público vivienda asequible, los inmuebles vacíos o la limitación de los precios del alquiler, entre otras cuestiones.

A continuación veremos de forma resumida las principales novedades que incorpora la nueva Ley de Vivienda, sin perjuicio de que pueda puede sufrir modificaciones durante el resto de su tramitación parlamentaria.

Principales novedades

1. Limitaciones al precio de los alquileres de viviendas

1.1 Eliminación del IPC como mecanismo de revisión de la actualización anual de la renta

Actualmente, se encuentra en vigor, y hasta el 31 de diciembre de 2023, la renovación de los contratos de alquiler que no puede superar el 2% de incremento. Pues bien, la Nueva Ley establece que durante el 2024 en los contratos de arrendamiento de vivienda en los que proceda actualizar la renta, el incremento no podrá superar el 3% en el caso de grandes tenedores (personas físicas o jurídicas titulares de más de 10 inmuebles de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2  de uso residencial, excluyendo garajes y trasteros).

En los supuestos en los que el arrendador no fuera un gran tenedor, el incremento será el pactado entre las partes y, en defecto de pacto, no podrá ser más del 3%.

Asimismo, se habilita al Instituto Nacional de Estadística (INE) a definir, antes del 31 de diciembre de 2024, un nuevo índice de referencia que se aplicará, en lugar del IPC. Esto supondrá el fin del IPC como referencia para los contratos de alquiler.

Estas medidas, afectarán a las actualizaciones de renta de todos los contratos de arrendamiento de vivienda, con independencia de que las viviendas estén situadas o no en una zona de mercado residencial tensionado.

1.2 Los contratos no podrán excluir la aplicación de la Ley de Vivienda

Se eliminan las cláusulas que permitían la no aplicación de las medidas que contiene la Ley de existir un acuerdo entre las partes.

Además, se prohíbe aumentar las rentas de alquiler por la vía de nuevos gastos, que obligarían a los inquilinos a abonar gastos de comunidad, tasas de basura o cualquier otro no atribuible que no estuvieran acordadas previamente en el contrato.

1.3 Declaración de zona tensionada de alquiler

Las autoridades competentes en vivienda, Comunidades Autónomas y Ayuntamientos, podrán declarar zonas de mercado de alquiler tensionado si se cumple uno de estos dos requisitos:

• Que la carga media del coste de la hipoteca o del alquiler en el presupuesto personal o de la unidad de convivencia, más los gastos y suministros básicos, supere el 30% de los ingresos medios de los hogares
• Que el precio de compra o de alquiler de la vivienda haya aumentado en esa zona, en los últimos 5 años, al menos 3 puntos por encima del IPC autonómico correspondiente.

El cumplimiento de cualquiera de las condiciones previstas no conllevará que la zona afectada sea considerada automáticamente zona de mercado residencial tensionado sino que será necesario que la administración competente lo declare expresamente. La vigencia inicial de la declaración será de 3 años, pudiendo prorrogarse anualmente.

La declaración de una zona de mercado residencial tensionado permitirá modificar el régimen de prórrogas de los contratos de arrendamientos de viviendas, al establecer que una vez finalizado el período de prórroga obligatoria o de prórroga tácita, el arrendatario podrá solicitar una prórroga extraordinaria por plazos anuales, con un máximo de 3 años, durante la cual se seguirán aplicando las mismas condiciones del contrato en vigor.

El arrendador, sea o no gran tenedor, estará obligado a aceptar la prórroga salvo que se hayan fijado otros términos o condiciones por acuerdo entre las partes o el arrendador haya comunicado en los plazos legales la necesidad de ocupar la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial; o se suscriba un nuevo contrato con las limitaciones de renta .

Si se firman nuevos contratos las implicaciones serán distintas en función de si el arrendador es un gran tenedor o no es un gran tenedor.

Si el arrendador no es un gran tenedor, la renta no podrá exceder la del contrato anterior, una vez aplicada la cláusula de actualización anual, salvo determinados supuestos en los que podrá incrementarse en un máximo del 10%. Asimismo, no se podrá repercutir al arrendatario cuotas o gastos que no estuvieren previstos en el contrato anterior.

Si el arrendador es un gran tenedor la renta del nuevo contrato no podrá exceder del límite máximo del precio aplicable conforme al sistema de índices de precios de referencia que se publique en un futuro. Esta regulación se aplicará a los contratos que se formalicen a partir de la entrada en vigor del Proyecto de Ley, una vez esté aprobado el sistema de índices.

Atención. Se introduce en la Ley estatal una definición de carácter general del concepto de "gran tenedor", como la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2, también de uso residencial, excluyendo en ambos casos garajes y trasteros. No obstante, la nueva Ley permite expresamente que, en las zonas de mercado residencial tensionado, las comunidades autónomas puedan disminuir el umbral a 5 o más inmuebles.

2. El propietario pagará los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato

La nueva Ley establece que los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato serán a cargo del arrendador/propietario del inmueble.

3. Medidas fiscales para incentivar a los propietarios de viviendas

3.1 IRPF

Se estimulará fiscalmente el alquiler de vivienda habitual a precios asequibles, a través de la modulación de la reducción del rendimiento neto del alquiler de vivienda habitual (solo para los rendimientos del capital inmobiliario, pero no afecta los que realicen arrendamientos que tengan la consideración de actividad económica en los términos de la LIRPF). Estas nuevas reducciones comenzarán a aplicarse a partir del 1 de enero de 2024.

En concertó, la nueva Ley prevé las siguientes reducciones incompatibles entre ellas y que se aplican en el siguiente orden:

• Reducción incrementada del 90% cuando se hubiera formalizado por el mismo arrendador un nuevo contrato de arrendamiento sobre una vivienda situada en una zona de mercado residencial tensionado, en el que la renta inicial se hubiera rebajado en más de un 5 % en relación con la última renta del anterior contrato de arrendamiento.
• Reducción incrementada del 70% cuando  el arrendador hubiera alquilado por primera vez la vivienda, siempre que se encuentre en una zona de mercado residencial tensionado y el arrendatario tenga una edad comprendida entre 18 y 35 años y se trate de viviendas arrendadas a la Administración o a entidades sin fines lucrativos y se destine al alquiler social con una renta mensual inferior a la establecida en el programa de ayudas al alquiler del plan estatal de vivienda, o al alojamiento de personas en situación de vulnerabilidad económica o cuando la vivienda esté acogida a algún programa público de vivienda o calificación en virtud del que la Administración limite la renta del alquiler.
• Reducción incrementada del 60% para los casos en que se hubieran efectuado obras de rehabilitación en los 2 años anteriores a la celebración del contrato de arrendamiento.

El contribuyente podrá aplicar la mayor de las reducciones que le corresponda entre las indicadas, siempre quedando la posibilidad de aplicar la reducción del 50%. Todas estas reducciones devienen inaplicables si se incumplen las normas (previstas en la LAU) sobre incremento de rentas dentro de una zona de mercado residencial tensionado.

3.2. Recargos en el IBI para viviendas vacías o desocupadas

En la nueva Ley se define una  vivienda vacía como aquella que permanezca desocupada, de forma continuada, por un plazo superior a 2 años salvo determinadas causas justificadas. Esta situación de desocupación se declarará mediante un procedimiento administrativo con audiencia del contribuyente.

Para promover su salida al mercado, se ofrece a los Ayuntamientos la posibilidad de establecer un recargo de hasta el 150% (ahora está en el 50%) en la cuota líquida del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI), que afectaría a las viviendas que se hayan mantenido desocupadas durante más de dos años, sin causa justificada, para propietarios con un mínimo de cuatro viviendas.

Si el inmueble lleva tres años vacío, el recargo podrá llegar al 100%.

Por último, está la opción de incrementar otro 50% el recargo (entre 100% y hasta el 150%) cuando los inmuebles pertenezcan a titulares de dos o más viviendas desocupadas en el mismo municipio.

Desahucios y ejecuciones hipotecarias

Se contemplan mejoras en el procedimiento de desahucio que pueda afectar a la vivienda habitual de hogares vulnerables para garantizar una comunicación efectiva y rápida entre el órgano judicial y los servicios sociales a través de un requerimiento para que estos evalúen la situación y, en su caso, atiendan rápidamente a las personas en situación de vulnerabilidad económica y/o social.

Se asegura que los Servicios Sociales puedan ofrecer soluciones habitacionales a los afectados, evitando situaciones de desamparo como consecuencia del desalojo. Mientras estas soluciones se producen, se incrementan los plazos de suspensión de los lanzamientos en estas situaciones de vulnerabilidad, de 1 a 2 meses cuando el propietario es persona física, y de 3 a 4 cuando es persona jurídica. Además, se introducen en el procedimiento criterios objetivos para definir las situaciones de vulnerabilidad económica.

Cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor y la demanda de desahucio afecte a personas en situación de vulnerabilidad, deberá acreditarse la aplicación de un procedimiento de conciliación o intermediación.

Los administradores sociales deben ser cautelosos con la venta de activos esenciales, porque en todo caso los accionistas y socios disponen de la acción individual de responsabilidad que podrán ejercer contra los administradores cuando entiendan que han realizado actos que lesionan directamente sus intereses.

Queremos informarles de que es aconsejable ser cautos en recabar la autorización de la junta general para toda adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales.

La venta de activos esenciales se regula en el artículo 160 f de la Ley de Sociedades de Capital, estableciendo que su adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad debe ser aprobada por junta general. A continuación, veremos qué son los activos esenciales y cuál es su importancia, entendiendo el sentido de la regulación establecida para su venta.

Los activos esenciales son el conjunto de bienes y derechos de una sociedad que son imprescindibles para desarrollar el objeto social. Se presume que un activo es esencial cuando el valor de la operación a realizar con este es superior al 25% de los activos que figuran en el último balance aprobado. Sin embargo, esto es una presunción, es decir, no todos los activos de la sociedad con ese valor gozan de la calificación de esencial, pudiéndose demostrar mediante prueba en contra que no ostentan esta calificación.

Se entiende que el legislador, mediante la reforma normativa de la LSC en 2014 introdujo la necesidad de aprobación por parte de la junta general como una forma de protección de los intereses de los accionistas y socios sin representación en la administración de la sociedad.

No es difícil imaginar que, en situaciones económicas límite, como por ejemplo la reciente pandemia de COVID-19 para muchos sectores, la administración se plantee la venta de este tipo de activos, incluso sin mediar la aprobación de la junta general para ello. En este extremo debemos plantearnos si la operación jurídica realizada es nula o no, siempre que la decisión sea impugnada por parte de la junta por entender que esta contraviene los intereses de los que ella forman parte.

La Ley no otorga una respuesta concreta y firme al respecto, encontrándose la doctrina dividida en dos interpretaciones. Por una parte, un determinado sector entiende que los intereses de los accionistas y socios deben primar sobre el precepto que establece la obligación de la sociedad en los actos con terceros de buena fe y sin culpa grave. Sin embargo, otro sector de la doctrina determina que, debe priorizarse la seguridad jurídica de las transacciones entre empresas, por lo que asegurar la validez de la enajenación con independencia de la aprobación de la junta general es lo verdaderamente prioritario.

Así las cosas, vemos como la venta de activos esenciales raramente va a ser pacífica, ya que de haber intereses contrapuestos puede cuestionarse en primer lugar la calificación de esencial o no esencial del activo, algo que marcará la diferencia respecto al modo en el que se debe enajenar. En adición, una vez se acuerde que un activo es esencial debe discutirse si su venta sin aprobación de la junta general deviene nula o no, existiendo múltiples interpretaciones al respecto.

En consecuencia, los administradores sociales deben ser cautelosos con la venta de activos esenciales, porque en todo caso los accionistas y socios disponen de la acción individual de responsabilidad, artículo 241, que podrán ejercer contra los administradores cuando entiendan que han realizado actos que lesionan directamente sus intereses.