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El usufructuario no tiene la cualidad de socio. La regla general es que tan sólo goza del derecho al cobro de los dividendos, pero a ningún otro más. No ejerce derechos políticos. Esta es la regla general, dejándose la puerta abierta a la fijación de otros regímenes en los estatutos de la sociedad.

El derecho de usufructo tiene una configuración jurídica curiosa y particular. Cuando se piensa en este derecho real no suele pensarse en propiedades como las acciones de una sociedad. Sin embargo, estas también son susceptible de verse gravadas por un derecho de usufructo, con todas las complicaciones que de ello se derivan.

El mecanismo se anuncia en el artículo 126 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. El usufructuario no tiene la cualidad de socio. La regla general es que tan sólo goza del derecho al cobro de los dividendos, pero a ningún otro más. No ejerce derechos políticos. Esta es la regla general, dejándose la puerta abierta a la fijación de otros regímenes en los estatutos de la sociedad.

La propia delimitación del derecho es confusa ya que, es palpable que los intereses y las posibilidades de acción del titular del derecho de usufructo y del titular de derecho de nuda propiedad pueden verse enfrentadas. Por ello, la propia Ley de Sociedades de capital dispone un deber de colaboración a cargo del usufructuario y a favor del nudo propietario para evitar la posible confusión o entorpecimiento del ejercicio de los derechos de este último. Una previsión legal de tal calibre parte de una presunción de existencia de problemas jurídicos entre ambas posturas.

Una de las principales problemáticas se encuentra en la liquidación de derecho de usufructo, por las consecuencias económicas que esto acarrea. ¿Cómo se finaliza este usufructo?

En la liquidación se extingue el derecho de usufructo. El usufructuario puede exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas como consecuencia de los beneficios obtenidos por la sociedad durante el período de usufructo. Del mismo modo, si la sociedad se extingue mientras se encuentra vigente el derecho de usufructo se puede exigir al nudo propietario una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento del valor de las acciones usufructuadas.

Otra potestad reconocida al usufructuario es en relación con el derecho de adquisición preferente. El artículo 129 establece las normas a aplicar en estas situaciones. En los casos de aumento de capital de la sociedad, si el propietario no ejercita ni enajena su derecho de suscripción preferente diez días antes de que termine el plazo para el ejercicio de este derecho, el usufructuario podrá hacer uso de estos. Si el nudo propietario, en su caso, vendiera su derecho de suscripción preferente, el usufructo se extiende al importe obtenido por la enajenación. Por último, si lo que sucede es que se suscriben nuevas acciones porque el propietario decide hacer uso de su derecho, el usufructuario ve extendido su derecho real sobre las acciones cuyo desembolso hubiera podido realizarse con el valor total de los derechos utilizados en la suscripción, pero no sobre el resto de ellas.

Como se ve, la regulación es extensa y prolija, existiendo también mucha jurisprudencia alrededor del tema ya que, a pesar de ser una relación regulada de forma bastante pormenorizada, genera muchos conflictos.

El Compliance o cumplimiento normativo es un aspecto importante de la gestión de riesgos de una empresa.

El compliance es la novedad jurídica por antonomasia desde 2015. El término, que es un anglicismo, evoca "cumplimiento normativo". Es decir, el compliance en las empresas es simple y llanamente forzar a las sociedades mercantiles a que cumplan la legalidad vigente. ¿Es eso sorprendente? Por un lado, el mensaje es que las empresas no cumplen las normas, y aunque nos parezca impopular, lo cierto es que es así (al menos en parte).

Las sociedades mercantiles tienen la particularidad de poder firmar contratos con terceros siendo entes "independientes" de administradores y socios. Esto es una ficción jurídica que data del siglo XIX, y que ha permitido que, a lo largo de muchos años, personas físicas cometan irregularidades, pero la responsabilidad civil, tributaria, etc. fuera atribuida a la persona jurídica. Esto daba una ventana de oportunidad para enriquecerse, pues si dichas irregularidades nunca eran descubiertas, a menudo no sucedía nada.

Por otro lado, esto también ha permitido que las sociedades cometan irregularidades penales y que el único afectado pudiera ser un "testaferro" escogido previamente y de forma dolosa.

Toda esta explicación inicial puede sonar tendenciosa, y por ello debemos dejar claro que la gran mayoría, por no decir más del 90% de empresarios no comete irregularidades graves nunca a lo largo de su trayectoria. ¿Pero qué sucede con el >10% que si lo comete?

Aquí entra en juego la importancia del compliance. El cumplimiento normativo que permite que los trabajadores, becarios, colaboradores, etc. puedan denunciar prácticas abusivas e ilegales. Pensémoslo con un tema de actualidad. ¿Qué hubiera sucedido con el FC Barcelona si cuando empezó el "Caso Negreira" hubiera habido un cumplimiento normativa estricto y correcto? Que dicho "Caso Negreira" hubiera durado meses, como mucho y se hubiera sofocado al principio. No estaría salpicando por décadas a una institución deportiva que, caiga bien o mal, es histórica y mueve millones de euros. Millones de euros que al final terminan afectando para bien en nuestro PIB nacional, en términos de consumo, fiscalidad (que deriva en gasto público), etc.

¿Qué hubiera sucedido si hubiera existido un compliance bien instaurado en el caso Siemens? ¿Y en el caso Enron? ¿Y en Silicon Valley Bank? Lo que hubiera sucedido es que el caso Siemens se hubiera detenido al poco de nacer, igual que el caso Enron. Si hubiera existido un compliance bien instaurado en Silicon Valley Bank, dicha entidad nunca hubiera quebrado (ya que su quiebra se debió a un exceso de codicia del director financiero que decidió no cubrir su cartera de renta fija con instrumentos simples como el Interest Rate Swap).

Recordemos que las sociedades deben prestar atención tanto interna como externamente. Sin ir más lejos, los nuevos planes de igualdad o protocolos contra el acoso de los que deben disponer conllevan una minuciosidad y especialización. De ello se deriva que, las que se lo pueden permitir, dispongan de un departamento de compliance dedicado en cuerpo y alma a revisar, preparar y asegurar que la conducta empresarial se ajuste a lo exigido por el marco jurídico.

Una de las críticas que se suele hacer al compliance se hace desde el punto de vista de que las mercantiles no tan grandes se encuentran con mayores dificultades para disponer de esta herramienta en su seno. Estas no siempre cuentan con los medios económicos y materiales para tener un departamento de este tipo.

A pesar de eso, parece ser que será necesario que todos los empresarios se adapten al cumplimiento normativo más pronto que tarde, o al menos eso parece que pretende el legislador.

Por último, nos interesaría hacer un check-list de los aspectos más importantes del Compliance:

• Cumplir las normas externas (obligación de la sociedad y de las personas que trabajan en ella de hacer cumplir la ley)
• Cumplir las normas internas (obligación de la sociedad y de las personas que trabajan en ella de hacer cumplir la propia normativa de la misma ya sean estatutos o incluso normas o circulares internas)
• Sistema de control interno: es el área de mando del compliance. Puede servir nombrar un Compliance Officer, o una oficina de cumplimiento normativa. Al igual que realizar un canal anónimo de denuncias o quejas, para que los empleados o incluso directivos puedan alertar de las ilegalidades.

Hay que tener cuidado en la redacción de las convocatorias de junta y, en particular, asegurarse de no omitir los derechos de información de los socios que la misma Ley de Sociedades de Capital establece que se han de mencionar en ellas.

El artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de capital establece, respecto a la aprobación de las cuentas por la junta general, que "A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho".  

Este precepto regula un derecho de información de los socios recalcando, con su coletilla final, que en las convocatorias de las juntas ordinarias para la aprobación de cuentas que este derecho a solicitar los datos y la información de forma previa a la junta debe ser plasmado en la convocatoria de la misma. Así, los socios ven reforzado este derecho ya que, de alguna forma, se les recuerda que pueden ejercer el mismo.

La omisión total o parcial en la convocatoria de la junta de la mención a los derechos de información del socio invalida los acuerdos de aprobación de cuentas

Así, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha emitido este 3 de febrero una resolución que deniega a una sociedad anónima el depósito de sus cuentas anuales ya aprobadas en junta ordinaria por el 66.666% del capital. La resolución da la razón a la negativa de depósito de estas cuentas por no figurar en la convocatoria la mención al derecho de los socios a obtener los documentos que iban a ser objeto de aprobación en la junta convocada.

Esta interpretación tan apegada a la literalidad de la normativa ha sido la seguida históricamente por otras resoluciones (20 de diciembre de 2022, 29 de diciembre de 2022 e incluso otras de la Dirección General de Registros y del Notariado del 18 de febrero de 2015 o 12 de marzo de 2020). Esta postura otorga una importancia extrema a los derechos de información de los socios, que la sociedad debe puntualmente respetar, arriesgándose a decisiones como las mencionadas, que acarrean la nulidad de la convocatoria por incumplimiento total o absoluto de una previsión legal sobre el contenido del escrito de convocatoria. Citando literalmente lo establecido en la resolución de 3 de febrero "no cabe hacer una interpretación que permita tener por cumplidos los requisitos especialmente previstos por la Ley para la protección del derecho de información en supuestos especiales por la mera previsión de los requisitos previstos para otros supuestos distintos. Si la Ley ha considerado necesario exigir requisitos especiales es, precisamente, porque considera que el derecho de información no está debidamente protegido en tales supuestos por los requisitos generales".

Consecuentemente, al no respetarse este requisito, la convocatoria deviene nula, de forma que debe volver a iniciarse el procedimiento y convocar de nuevo la junta, esta vez con observancia de todos los requisitos legales, y celebrarse de nuevo la junta ordinaria para la aprobación de las cuentas, que, si todo es correcto, posteriormente serán depositadas.

Según la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario, en cuyo caso deben determinar el sistema de remuneración. Ello, sin perjuicio de que después sea la Junta la que, con base en ese sistema, determine cada año la cuantía exacta de la remuneración.

Le recordamos que según la Ley de Sociedades de Capital, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan lo contrario. Esta regulación parte de la lógica de los intereses de la sociedad, es decir, verdaderamente lo interesante y más beneficioso para la mercantil es la gratuidad del puesto de administrador.

La realidad es que realmente la regla general acaba siendo la excepción, como ocurre en muchas ocasiones en el Derecho, y la mayoría de los administradores empresariales reciben una remuneración por su cargo, ya que así lo establecen los estatutos sociales.  

Importe máximo de la remuneración

El importe máximo de la remuneración de los administradores debe ser aprobado por junta general y se establecerá respecto al conjunto de administradores, que se reparten mediante acuerdo entre ellos - salvo que la junta general lo establezca de otro modo-. Si hubiera consejo de administración será este el que determine la repartición en base a las funciones y responsabilidad asumida por cada uno de los administradores.

Atención. Es posible mantener vigente dicha retribución durante varios ejercicios añadiendo una coletilla al final del acuerdo, como, por ejemplo, la siguiente: El mencionado importe (la remuneración establecida) se mantendrá en vigor en ejercicios sucesivos hasta que la Junta acuerde su modificación.

Además de esta limitación por junta general, la Ley establece una limitación abstracta por la cual la remuneración deberá guardar una proporción con la importancia de la sociedad y su situación económica en cada momento siempre de forma comparada con los estándares de mercado de empresas similares. Además, el sistema de remuneración escogido debe estar orientado a que la empresa sea sostenible y debe incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos.

El consejero delegado

Cuando exista un consejero delegado deberá suscribirse un contrato con la sociedad, que deberá ser aprobado por 2/3 de los consejeros, y el interesado tendrá que abstenerse de la deliberación y la votación. El contrato deberá quedar incorporado al acta de la sesión, o bien -si es necesario por motivos de confidencialidad- elevarse a público y guardarse en los archivos de la sociedad, sin adjuntarse al libro de actas. Eso sí: para que se inscriba correctamente, se debe hacer constar que éste ha sido firmado.

Remuneración mediante participación en los beneficios sociales o vinculada a las acciones de la sociedad

También se establece la posibilidad del sistema de remuneración mediante participación en los beneficios sociales o vinculada a las acciones de la sociedad. En ambos casos los estatutos deben regular y reconocer este sistema. La junta general es quien fija el porcentaje máximo de beneficios que constituye la remuneración de los accionistas, y en las sociedades limitadas este nunca podrá ser superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios.

En el caso de la remuneración vinculada a las acciones, su aplicación requerirá el acuerdo de la junta de accionistas que deberá incluir el número máximo de acciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el precio de ejercicio o el sistema de cálculo del precio de ejercicio de las opciones sobre acciones, o el valor de las acciones que, en su caso, se tome como referencia y el plazo de duración del plan.  

Traduciendo la regulación legal a la práctica, el deber de lealtad se encuentra muy reforzado por la Ley desde su reforma en 2014. Ello implica que, pueden llegar a ser constitutivas de un delito de administración desleal si objetivamente son tan elevadas que son capaces de poner en riesgo real o potencial con su determinación el interés social de la empresa.

Ventajas e inconvenientes

Una de las modificaciones importantes de la Ley 16/2022 de Reforma Concursal ha sido la regulación específica del llamado “concurso sin masa”, que viene a sustituir a una figura controvertida en la práctica como era la del “concurso express”, aquel concurso que, en el mismo Auto, se declaraba y se concluía por carecer de masa activa suficiente para hacer frente a los gastos del procedimiento.

El concurso sin masa, conocido como "concurso express", se define como el proceso concursal en el que, desde su inicio, se constata que el deudor no tiene activos o éstos no aportarán liquidez suficiente para satisfacer los gastos que genere el propio proceso concursal.

La reforma concursal, frente al anterior automatismo en el que un concurso sin masa se declaraba y concluía en una única e inicial resolución judicial, sin más trámite, implanta un nuevo sistema más abierto al control de los acreedores, quienes podrán solicitar el nombramiento de un administrador concursal para fiscalizar aquellas actuaciones que hayan podido provocar o agravar la situación de insolvencia.

El concurso sin masa se regula en el artículo 37 bis y siguientes de la Ley Concursal y ha sufrido cambios desde la reforma de esta en el mes de septiembre de 2022.

Podemos hablar de concurso sin masa cuando el concursado se encuentra en una de las siguientes circunstancias:

a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.

b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.

c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.

d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.

Es decir, cuando no sea posible liquidar los bienes del deudor para así saldar las cantidades adeudadas.

Se denomina concurso "exprés" porque su tramitación es más sencilla y rápida que los concursos con masa. Esto es así ya que una vez presentados los escritos y la documentación, el juez emite Auto declarando el concurso, también anunciando esto en el BOE en forma de edictos. El anuncio por edictos tiene el objeto de hacer un llamamiento a los acreedores que, siempre que representen al menos un 5% del pasivo, soliciten el nombramiento de administrador concursal.

En caso de personas físicas, si esta solicitud no se produce, el deudor persona natural podrá presentar solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (la llamada "segunda oportunidad").

Atención. El principal beneficio del concurso de acreedores express para personas físicas es el acceso a la Ley de Segunda Oportunidad y el BEPI (Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho). El Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho permite la exoneración de las deudas que no podrán ser pagadas por las personas físicas. Esta exoneración permite que las personas físicas puedan continuar su vida sin arrastrar deudas a las que no podrán hacer frente. El concurso express permite a las personas físicas acreditar que cumplen los requisitos para acceder el BEPI. Como son ser deudor de buena fe, no contar con activos suficientes para hacer frente al concurso de acreedores consecutivo ni prever acciones de responsabilidad. Mediante el BEPI se puede acceder a la exoneración inmediata o a la exoneración diferida. En el segundo, deben pasar cinco años para llegar a la exoneración definitiva.

La rapidez y la facilidad son las claras ventajas del concurso sin masa, ya que su duración -a no ser que haya alegaciones de los acreedores- es más corta que para el caso del concurso con masa.

Como desventaja podría tenerse en cuenta las características exigidas por la ley para poder acogerse a este tipo de procedimiento, ya que -por ejemplo- la tasación de un bien inmueble que está hipotecado y que se quiere demostrar que el valor de la vivienda es menor que el de la hipoteca, tiene cierto margen de "subjetividad"; es decir, acogerse a este tipo de concurso cuando no es del todo claro que se cumplan las características tiene un cierto riesgo.

En el caso de personas jurídicas, no existe exoneración del pasivo pero sí que existe conclusión rápida, lo que implica que no habrá coste de administrador concursal ni supervisión de cuentas anuales.