Laboral

En el BOE de 28 de diciembre de 2023, se ha publicado el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre, que incluyen una serie de novedades laborales, destacando entre otras, la Revalorización de pensiones, la prórroga del SMI que se estableció en 2023, bases de cotización y MEI para 2024, jubilación parcial en la industria manufacturera, prácticas formativas o prácticas académicas externas o la prohibición de despedir por incremento de costes energéticos o por causas relacionadas con la invasión de Ucrania, que se extiende hasta el 30 de junio de 2024.

En el BOE de 28 de diciembre de 2023, se ha publicado el Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre (RDL 8/2023), por el que se adoptan medidas para afrontar las consecuencias económicas y sociales derivadas de los conflictos en Ucrania y Oriente Próximo, así como para paliar los efectos de la sequía, con entrada en vigor, excepto algunas excepciones, el 29 de diciembre.

Entre otras medidas, el RDL 8/2023 incorpora ajustes en materia de cotización a la Seguridad Social, así como un grupo de medidas de carácter coyuntural determinadas por la ausencia por ahora de acuerdo con los agentes sociales y de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2024 (LPGE 2024).

PRINCIPALES NOVEDADES LABORALES

1. COTIZACIÓN DE LAS PRÁCTICAS FORMATIVAS O PRÁCTICAS ACADÉMICAS EXTERNAS

Se establece como novedad que no deberá tramitarse el alta en Seguridad Social ni cotizar en el caso de las prácticas formativas o prácticas académicas externas de personas que ya estén en situación de alta o asimilada al alta por otra actividad, o sean pensionistas de jubilación o incapacidad permanente.

Se regula la cotización para las prácticas formativas o académicas externas en 2024. En prácticas remuneradas, se aplicarán las cuotas mensuales por contingencias comunes y profesionales de contratos de formación en alternancia. En prácticas no remuneradas, la cotización será una cuota empresarial diaria de 2,54 € por contingencias comunes y 0,31 € por contingencias profesionales, con límites mensuales de 57,87 € y 7,03 € respectivamente. Ambos casos tienen una reducción del 95% en las cuotas por contingencias comunes.

Estas reglas solo serán de aplicación desde 1 de enero de 2024 a las prácticas iniciadas y no concluidas antes de esta fecha. Asimismo, las entidades responsables de comunicar las altas y bajas en el caso de prácticas formativas no remuneradas dispondrán de un plazo ampliado para hacerlo hasta el 31 de marzo de 2024 respecto de las prácticas que tengan lugar entre el 1 de enero y el 20 de marzo de 2024.

2. BONIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA CELEBRADOS PARA LA SUSTITUCIÓN DE PERSONAS TRABAJADORAS

Se establece que los incentivos se aplicarán aunque finalice un contrato temporal de sustitución de persona trabajadora en situación de IT por riesgo durante el embarazo y se celebre otro contrato cuando la persona sustituta y sustituida coincidan con las del primer o anterior contrato de sustitución

3. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL (SMI)

Hasta tanto se apruebe el Real Decreto por el que se fija el SMI para el año 2024 en el marco del diálogo social, se prorroga la vigencia del Real Decreto 99/2023, que estableció el SMI para 2023 en 1.080 euros al mes y 36 euros al día, en 14 pagas al año (15.120 euros anuales).

4. MECANISMO DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL (MEI)

Se determina la cotización correspondiente al MEI, conforme al artículo 122.14 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, quedando en 0,70% (el 0,58 % a cargo de la empresa y el 0,12 % a cargo de la persona trabajadora).

5. INCREMENTO AUTOMÁTICO DE LAS BASES MÍNIMAS DE COTIZACIÓN

De manera transitoria, hasta que se aprueben los LPGE para 2024, la disposición transitoria 9ª.Uno RDL 8/2023 establece un incremento automático de las bases mínimas de cotización de los grupos de cotización de los regímenes que los tengan establecidos, en el mismo porcentaje que lo haga el SMI incrementado en un sexto. Las bases máximas de cada categoría profesional y el tope máximo de las bases de cotización se fijarán aplicando el porcentaje previsto para la revalorización de pensiones al que se sumará el establecido en la disposición transitoria 38ª LGSS

6. PROHIBICIÓN DE DESPIDO Y NUEVO PERIODO DE PRÓRROGA DE MEDIDAS LABORALES VINCULADAS CON EL DISFRUTE DE AYUDAS PÚBLICAS

Se extiende hasta el 30 de junio de 2024 la prohibición de despedir por incremento de costes energéticos o por causas relacionadas con la invasión de Ucrania.

7. INCENTIVOS A LA CONTRATACIÓN LABORAL

Deja de estar excluida de los incentivos la contratación laboral de personas trabajadoras que, aun habiendo estado contratadas por la misma empresa en los 12 meses anteriores, sean contratadas -estando desempleadas- por sustitución, en determinados casos.

Recuerde que en enero su empresa debe calcular la retención de IRPF que aplicará a sus trabajadores, según las retribuciones previstas y su situación familiar.

Le recordamos que cada vez que un trabajador empieza a trabajar en su empresa, usted le debe pedir que cumplimente el modelo 145, indicando cuáles son sus datos personales y familiares. Dicha información le servirá a su empresa para calcular la retención que deberá practicarle en la nómina.

Además, debería informe a sus empleados de que si en el futuro cambia alguna de las circunstancias que le habían informado inicialmente, también deberán comunicárselo mediante el modelo 145.

Para obtener la previsión de ingresos de un trabajador, compute su salario fijo anual y la retribución variable que previsiblemente va a percibir.  Compute como mínimo el variable del año anterior, a no ser que existan elementos objetivos que acrediten que este año va a ser inferior. Añada también los salarios en especie.

Modelo 145

Para saber la situación familiar de sus empleados, pídales que completen y le entreguen el modelo 145 de comunicación de datos del perceptor de rentas del trabajo a su pagador o de la variación de los datos previamente comunicados.  Si un empleado ya le entregó este modelo anteriormente (por ejemplo, cuando firmó el contrato de trabajo) no es imprescindible que cada año se lo vuelva a entregar, excepto si se modifican sus circunstancias personales. No obstante, para que su empresa tenga siempre los datos actualizados lo mejor es que cada mes de enero solicite a su plantilla que le entregue dicho modelo cumplimentado.

Dado que muchos trabajadores olvidan realizar esa comunicación, es conveniente que en enero les ofrezca la posibilidad de rellenar un modelo 145 para informar aquellos cambios producidos en el año anterior y que todavía no hayan comunicado. Aunque dicho ofrecimiento no es obligatorio -son ellos quienes deben comunicar los cambios-, todos saldrán beneficiados:

• Si los cambios suponen un menor tipo de retención, sus trabajadores recibirán un mayor neto cada mes. Y si suponen un aumento, evitarán las sanciones que les puede imponer Hacienda por no comunicar dichos cambios a la empresa.
• Por su lado, su empresa evitará que sus trabajadores le comuniquen los cambios que tuvieron lugar en el año anterior en otro momento (por ejemplo, a mitad de año), lo cual le obligaría a recalcular el tipo de retención establecido en enero.

Atención. Influyen en el tipo de retención aplicable, por ejemplo, el número de hijos del trabajador, si se ha reconocido un grado de discapacidad, o si el empleado ha quedado obligado por resolución judicial a satisfacer una pensión compensatoria a su cónyuge o anualidades por alimentos en favor de los hijos.

Conserve el 145. Calcule siempre la retención según los datos facilitados por sus empleados (incluso aunque sepa que son incorrectos), y conserve el modelo 145 firmado. Así, en caso de comprobación, su empresa podrá acreditar que ha actuado correctamente.

La comunicación de los datos relativos a la situación personal y familiar del perceptor, deberá efectuarse con anterioridad al día primero de cada año natural o del inicio de la relación laboral, considerando la situación que previsiblemente vaya a existir en dichas fechas.  El pagador deberá conservar a disposición de la Administración tributaria, junto a las comunicaciones presentadas por los perceptores, los documentos que hayan sido aportados acompañando a las mismas

La falta de comunicación al pagador de las circunstancias personales y familiares, así como de la realización de pagos que influyen en la determinación del tipo de retención, determinará que aquél aplique el tipo de retención correspondiente sin tener en cuenta dichas circunstancias.

Si el trabajador no quiere revelar su situación personal (ni en el momento de ser contratado, ni más adelante) y no presenta el modelo 145, su empresa deberá calcular su tipo de retención como si fuese soltero y sin cargas familiares ni de otro tipo (es decir, como si no tuviese derecho a ningún incentivo en el IRPF).

Atención. La inclusión de datos falsos, incompletos o inexactos en esta comunicación, así como la falta de comunicación de variaciones en los mismos que, de haber sido conocidas por el pagador, hubieran determinado una retención superior, constituye infracción tributaria sancionable con multa del 35 al 150 por 100 de las cantidades que se hubieran dejado de retener por esta causa.

El momento en el que el trabajador deberá comunicar el cambio de sus circunstancias personales o familiares será diferente según el caso. De este modo, el trabajador deberá informarle en el plazo de 10 días desde que se produzca el cambio en sus circunstancias si se dan los dos siguientes requisitos al mismo tiempo:

• Cuando el cambio suponga un aumento del tipo de retención aplicable.
• Cuando para dicho cambio la Ley haya previsto que es posible regularizar el tipo de retención a mitad de año.

De acuerdo con el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, la persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, durante 5 días por hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

Cuando un familiar requiere hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización pero con reposo domiciliario, existe la posibilidad de que los empleados ejerzan su derecho a solicitar un permiso laboral para acompañar y cuidar al familiar durante su hospitalización.

¿Qué dice el Estatuto de los Trabajadores (ET) sobre los permisos retribuidos por hospitalización?

El artículo 37.3.b) del ET establece que la persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por el tiempo de 5 días (antes del 30-06-2023 esta plazo era de 2 días que se ampliaba a 4 días cuando con tal motivo la persona trabajadora necesitaba hacer un desplazamiento al efecto) por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.

Momento del disfrute ¿días naturales  o laborales?

Uno de los temas que más afecta a las personas trabajadoras, y que no está resuelto de todo por la legislación, es el de cuándo comienza un permiso retribuido. Y esas dudas surgen también para determinar si, cuando la ley habla de "días", se refiere a días naturales o laborables. La diferencia entre ambos es que, si tenemos en cuenta los días laborables, debemos contar los días en los que trabajamos, mayoritariamente de lunes a viernes (o de la jornada laboral de la persona trabajadora). No tenemos en cuenta fines de semana ni festivos. En cambio, sí hablamos de días naturales, para el cómputo debemos tener en cuenta los fines de semana y los festivos.

El Estatuto de los Trabajadores (artículo 37.3), no especifica para los permisos si se trata de días laborables o naturales, mencionado simplemente los "días". En el caso del permiso por matrimonio sí especifica que se trata de 15 días naturales. Como la norma legal no desarrolla este concepto, lo siguiente que debemos hacer es mirar cómo lo regula nuestro convenio colectivo.

Y de esta forma, algunos convenios vienen regulando cada permiso indicando si se trata de días laborables o naturales. Pero surgen controversias acerca de si esta regulación convencional es acorde a la regulación legal o la interpretación judicial.

Al respecto hay que tener en cuenta que la jurisprudencia establece de manera firme que los permisos remunerados deben tomarse en días laborables en lugar de días naturales.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo en diferentes Sentencias (por ejemplo de 18/10/2020,  11/07/2023 o la  de 03/10/2023), señala que en los permisos retribuidos cortos (no así el permiso por matrimonio) los días son días laborables y no días naturales, y la razón de dicha respuesta la argumenta el Tribunal Supremo en el hecho de que el permiso sólo tiene sentido si se refiere a días laborables, ya que siendo permisos finalistas, es decir que tienen la finalidad de que el trabajador se pueda desplazar por la existencia de una enfermedad u hospitalización de un familiar, señala el TS que el permiso sólo tiene sentido si se refiere a días en los que  el trabajador tiene que trabajar (de ahí que se refiera a días laborables) ya que si en el día en cuestión el trabajador no tiene que trabajar, no tendría ningún sentido finalista el referido permiso.

Al mismo tiempo, ese razonamiento es el que lleva al Tribunal Supremo a afirmar que el permiso se inicia el primer día laborable del trabajador, ya que, si el hecho que causa el permiso se produjo o se inició en día festivo, no tiene tampoco ningún sentido que se empiece en ese día festivo a disfrutar del permiso retribuido, de manera que el permiso se iniciará ese primer día laborable.

Atención. El Tribunal Supremo determina que el disfrute de un permiso retribuido comienza a contarse el primer día laborable posterior al hecho causante

Jurisprudencia del TJUE

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) los permisos retribuidos está sujeto a dos requisitos: que tenga lugar alguno de los acontecimientos contemplados en la normativa, por un lado, y el hecho de que las necesidades y obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido se produzcan durante un periodo de trabajo, por otro lado. El Tribunal de la Unión entiende que no pueden ser reclamados en periodo de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas.

Convenios colectivos

En el caso concreto en el que el convenio colectivo explicite que los permisos de esta naturaleza se disfrutarán en días naturales, el Tribunal Supremo, en sentencias del año 2020, recordó que la regulación en los convenios colectivos de las licencias retribuidas solo puede ser una mejora del régimen recogido en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo tanto, en este caso pueden darse dos situaciones:

• Que el convenio no mejore lo establecido por el ET. En este caso, la doctrina del Supremo considera que el permiso se concede para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta. Por consiguiente, si el texto normativo no fija otra regla distinta de cómputo, los permisos han de disfrutarse a partir del día laborable en que el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo. Esta interpretación va en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que también considera que las necesidades surgen si ese acontecimiento se da durante un período de trabajo.
• Si el convenio colectivo mejora el catálogo legal de permisos, el régimen de cada uno de ellos estará determinado por lo que recoge la negociación colectiva. Así, pueden distinguirse diferentes días de inicio de cada permiso si la norma convencional diferencia claramente entre días naturales y días laborables.

El permiso fijado por días naturales en el convenio colectivo no puede disminuir la duración del permiso que correspondería según lo fijado en el Estatuto de los Trabajadores.

Atención. Revise si su convenio regula los permisos de forma más favorable para sus empleados.

Varias hospitalizaciones

Una cuestión dudosa es que ocurre si hay varias hospitalizaciones por la misma enfermedad, es decir, ¿se tiene derecho a varios permisos?

Este supuesto es discutible, ya que el ET no lo aclara y no existe una jurisprudencia consolidada.

No obstante, podemos considerar que si el trabajador ya ha disfrutado del permiso con anterioridad y vuelven a ingresar a un familiar por las mismas dolencias, sí puede tener derecho a un nuevo permiso.

• Cada hospitalización (aunque sea por la misma enfermedad) supone un hecho causante diferente, por lo que da derecho a permisos sucesivos.
• Eso sí: los 5 días no pueden ampliarse, con independencia de lo que dure la hospitalización.
• Su empleado puede disfrutar los dos días de forma consecutiva o alterna.

CIRCULAR RECORDATORIO

Inclusión en el sistema de Seguridad Social de alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación.

La disposición adicional quincuagésima segunda del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social introducida por el Real Decreto-ley 2/2023 (BOE 17/03/2023), determina la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación, que incluyen las realizadas por alumnos universitarios y de formación profesional.

Esta disposición entraba inicialmente en vigor el 1 de octubre de 2023, pero el Real Decreto-ley 5/2023 (BOE 29/06/2023) aplazó su entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2024.

“1. La realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades incluidas en programas de formación y la realización de prácticas académicas externas al amparo de la respectiva regulación legal y reglamentaria, determinará la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de las personas que las realicen en los términos de esta disposición adicional.

Las prácticas a que se refiere el párrafo anterior comprenden:

a) Las realizadas por alumnos universitarios, tanto las dirigidas a la obtención de titulaciones oficiales de grado y máster, doctorado, como las dirigidas a la obtención de un título propio de la universidad, ya sea un máster de formación permanente, un diploma de especialización o un diploma de experto.

b) Las realizadas por alumnos de formación profesional, siempre que las mismas no se presten en el régimen de formación profesional intensiva.

Las personas que realicen las prácticas a que se refiere el apartado 1 quedarán comprendidas como asimiladas a trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, excluidos los sistemas especiales del mismo, salvo que la práctica o formación se realice a bordo de embarcaciones, en cuyo caso la inclusión se producirá en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

La acción protectora será la correspondiente al régimen de Seguridad Social aplicable, con la exclusión de la protección por desempleo, de la cobertura del FOFASA y por Formación Profesional.

En el supuesto de las prácticas no remuneradas se excluirá también la protección por la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Las prestaciones económicas por nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se abonarán por la entidad gestora o, en su caso, por la mutua colaboradora, mediante pago directo de la misma.

Las prestaciones que correspondan por la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales se abonarán en todo caso mediante pago delegado.

El cumplimiento de las obligaciones a la Seguridad Social se ajustará a las siguientes reglas:

a) En el caso de las prácticas formativas remuneradas, el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social corresponderá a la entidad u organismo que financie el programa de formación, que asumirá a estos efectos la condición de empresario. En el supuesto de que el programa esté cofinanciado por dos o más entidades u organismos, tendrá la condición de empresario aquel al que corresponda hacer efectiva la respectiva contraprestación económica.

Las altas y las bajas en la Seguridad Social se practicarán de acuerdo con la normativa general de aplicación.

b) En el caso de las prácticas formativas no remuneradas, el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social corresponderá a la empresa, institución o entidad en la que se desarrollen aquellos, salvo que en el convenio o acuerdo de cooperación que, en su caso, se suscriba para su realización se disponga que tales obligaciones corresponderán al centro de formación responsable de la oferta formativa.

Quien asuma la condición de empresario deberá comunicar los días efectivos de prácticas a partir de la información que facilite el centro donde se realice la práctica formativa.

Por la entidad que resulte responsable conforme a lo indicado en el párrafo anterior se solicitará de la Tesorería General de la Seguridad Social la asignación de un código de cuenta de cotización específico para este colectivo de personas.

Las altas y las bajas en la Seguridad Social se practicarán de acuerdo con la normativa general de aplicación salvo las excepciones previstas en la presente norma, efectuándose el alta al inicio de las prácticas formativas y la baja a la finalización de estas, sin perjuicio de que para la cotización a la Seguridad social y su acción protectora se tengan en cuenta exclusivamente los días en que se realicen dichas prácticas. A estos efectos, el plazo para comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social dicha alta y baja será de diez días naturales desde el inicio o finalización de las prácticas.

La cotización a la Seguridad Social, tanto en el caso de las prácticas formativas remuneradas como en el de las no remuneradas, se ajustará a las siguientes previsiones:

a) En ambos casos, está expresamente excluida la cotización finalista del Mecanismo de Equidad Intergeneracional.

b) A las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación una reducción del 95 % sin que les sea de aplicación otros beneficios en la cotización distintos a esta reducción. A estas reducciones de cuotas les resultará de aplicación lo establecido en el artículo 20 de esta ley, a excepción de lo establecido en su apartado 1.

c) La entidad que asuma la condición de empresa a efecto de las obligaciones con la Seguridad, adquiere la condición de sujeto obligado y responsable del ingreso de la totalidad de las cuotas.

La cotización en el supuesto de prácticas formativas remuneradas se ajustará a las previsiones del apartado 6 de esta nueva disposición adicional, y la cotización en el supuesto de prácticas formativas no remuneradas se ajustará a las previsiones de su apartado 7.

Las personas a las que hace referencia la presente disposición que, con anterioridad a su fecha de entrada en vigor, se hubieran encontrado en la situación indicada en la misma, podrán suscribir un convenio especial, por una única vez, en el plazo, términos y condiciones que determine el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que les posibilite el cómputo de la cotización por los periodos de formación o realización de prácticas no laborales y académicas realizados antes de esa fecha de entrada en vigor, hasta un máximo de 5 años.

En los boletines RED de la Seguridad Social 9/2023, 10/2023 y 13/2023 se encuentra la información disponible sobre la inclusión al sistema. Pueden consultar los envíos de fecha 2 de agosto y 13 de octubre de 2023. También pueden consultar el aviso RED con información relativa: "TRL 933. Altas y bajas de alumnos que realizan prácticas formativas no remuneradas.", enviada el 14 de diciembre.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado una guía sobre el uso de sistemas biométricos para el control de presencia y acceso, analizando si un sistema de reconocimiento de huella dactilar para fichar la entrada o salida del trabajo incumple las premisas de la normativa sobre protección de datos.

Como ya sabrá, el control de presencia es un tratamiento de datos que se realiza con una finalidad concreta: registrar la jornada, controlar el acceso, entre otros motivos. Pero este tratamiento siempre debe cumplir con la normativa de protección de datos y con los principios, derechos y obligaciones que se establecen en la normativa de protección de datos

La normativa laboral (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) indica que «El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales». Atendiendo a esta norma parece que sería posible usar el registro de jornada por huella dactilar de forma legal. No obstante:

• El art. 9 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) regula el tratamiento de categorías especiales de datos, entre los que se encuentran los datos biométricos, estableciendo una prohibición general de su tratamiento en los siguientes términos: «Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física».

¿Qué se consideran datos biométricos? Se consideran datos biométricos los datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos.

La normativa sobre protección de datos incluye los sistemas de identificación por huella dactilar y datos biométricos como «categoría especial, diferenciando los conceptos de identificación y autenticación  en función de cada caso concreto y de las particulares técnicas empleadas en relación con la finalidad perseguida por el tratamiento, así como la necesidad de otorgar la máxima protección a los derechos de los afectados frente al uso de técnicas que puede ser más invasivas para su privacidad y generar mayores riesgos para sus derechos y libertades.

Con relación al tratamiento en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social exige que exista una habilitación legal -o convenio colectivo-, y además impone el requisito de que el tratamiento sea "necesario". 

Actualmente la normativa no contiene autorización suficientemente específica para considerar necesario el tratamiento de datos biométricos con la finalidad de un control horario de la jornada de trabajo.

¿Qué dice la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)?

El uso de datos biométricos para la identificación de las personas en el entorno laboral todavía sigue suscitando dudas por lo que la AEPD ha publicado el pasado 23 de noviembre de 2023, de la «Guía tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos», un documento que fija los criterios para la utilización de la biometría para el control de acceso, tanto con fines laborales como no laborales, estableciendo las medidas que tenerse en cuenta para que un tratamiento de datos personales que utilice esa tecnología cumpla con el RGPD entre otras normativas.

La Agencia considera el tratamiento de datos biométricos, tanto para identificación como para autenticación, como un tratamiento de alto riesgo que incluye categorías especiales de datos. Tal y como establece el RGPD, para poder tratar esas categorías es necesario que exista una circunstancia que levante la prohibición de su tratamiento y, además, una condición que lo legitime.

En el caso de registro de jornada y control de acceso con fines laborales, si el levantamiento de la prohibición se basa en el artículo 9.2.b) del RGPD, el responsable debe contar con una norma con rango de ley que autorice específicamente utilizar datos biométricos para dicha finalidad. La Agencia especifica que, en el marco de estos tratamientos, el consentimiento no puede levantar la prohibición o ser una base para determinar la licitud de este, al existir un desequilibrio entre la persona a la que se somete al tratamiento y quien lo está llevando a cabo.

En el caso del control de accesos fuera del ámbito laboral, el consentimiento tampoco podrá ser una circunstancia que levante la prohibición, al ser un tratamiento de alto riesgo, y no superar el requisito de necesidad (artículo 35.7.b).

La Guía también establece restricciones en los tratamientos biométricos realizados para el control de presencia cuando se toman decisiones automatizadas sin intervención humana que tengan efectos jurídicos sobre la persona o le afecten significativamente de modo similar.

En todo caso, la Guía precisa que, en caso de pretender captar datos biométricos, de forma previa al inicio del tratamiento, será obligatoria la realización de una Evaluación de Impacto para la Protección de Datos en la que, entre otros aspectos, se acredite la superación del triple análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del tratamiento.

Por último, la Agencia también añade un listado de medidas que deben llevarse a cabo si se superan todos los requisitos de cumplimiento de los principios del RGPD:

• Informar a las personas sobre el tratamiento biométrico y los riesgos elevados asociados al mismo.
• Implementar en el sistema biométrico la posibilidad de revocar el vínculo de identidad entre la plantilla biométrica y la persona física.
• Implementar medios técnicos para asegurarse la imposibilidad de utilizar las plantillas para cualquier otro propósito.
• Utilizar cifrado para proteger la confidencialidad, disponibilidad e integridad de la plantilla biométrica.
• Utilizar formatos de datos o tecnologías específicas que imposibiliten la interconexión de bases de datos biométricos y la divulgación de datos no comprobada.
• Suprimir los datos biométricos cuando no se vinculen a la finalidad que motivó su tratamiento.
• Implementar la protección de datos desde el diseño.
• Aplicar la minimización de los datos recogidos, con una evaluación objetiva de que no hay tratamiento de categorías especiales de datos.

Fuente: AEPD