El Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia
entrará en vigor el 13-10-2020, pero no se aplicará a las empresas que hubieran
implantado el teletrabajo como medida de contención sanitaria derivada de la
COVID-19. No obstante, las empresas están obligadas a dotar a sus trabajadores
de los medios necesarios para desarrollar el trabajo a distancia, y a compensar
los gastos existentes en la forma establecida a través de en la negociación
colectiva, es decir, lo que establezca el convenio colectivo de aplicación en
la empresa. El acuerdo por escrito del trabajo a distancia, deberá formalizarse
en el plazo de los tres meses desde que resulte de aplicación el RDL 28/2020
(es decir, hasta el 23-12-2020). Tendrá idéntico plazo, los acuerdos a
distancia que sigan vigentes antes de la presente norma, que requerirán
adaptaciones o modificaciones.
Como ya le hemos venido informando, en el BOE del día 23 de septiembre se
ha publicado el Real Decreto-Ley 28/2020 que regula el trabajo a distancia tras
haber alcanzado un acuerdo con los agentes sociales, aunque se remitirá al
Parlamento para que sea tramitado como una Ley ordinaria lo que podría suponer
algún cambio para conseguir aprobarlo en el Congreso y el Senado.
Una vez publicada esta norma, y finalizada la prórroga de tres meses desde
la finalización del estado de alarma, desde el pasado 21 de septiembre de 2020
ha desaparecido el carácter preferente del trabajo a distancia que en su día
estableció en el artículo 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo.
La norma entrará en vigor el 13-10-2020, pero no se aplicará a las
empresas que hubieran implantado el teletrabajo como medida de contención
sanitaria derivada de la COVID-19. No obstante, las empresas están obligadas a
dotar a sus trabajadores de los medios necesarios para desarrollar el trabajo a
distancia, y a compensar los gastos existentes en la forma establecida a
través de en la negociación colectiva, es decir, lo que establezca el convenio
colectivo de aplicación en la empresa.
En la actualidad y hasta que se aborde este tema en las próximas
negociaciones, los convenios colectivos sectoriales vigentes no suelen contener
una regulación del trabajo a distancia, existiendo por tanto un vacío legal que
deberá llenarse con la negociación de los nuevos convenios colectivos.
El RDL 28/2020 incluye las modificaciones legislativas necesarias
para adaptar la legislación social a la regulación del trabajo a distancia y
crea un procedimiento judicial especial aplicable a las reclamaciones
relacionadas con derecho de acceso, reversión y modificación del trabajo a
distancia.
A continuación, explicamos brevemente algunas de las claves fundamentales
de este Real Decreto-ley 28/2020:
1. ¿Qué es el trabajo a distancia? ¿Es lo mismo el trabajo a distancia que
el teletrabajo?
El RDL 28/2020 será de aplicación para aquellas relaciones de trabajo que
se desarrollen a distancia con carácter regular, esto es, de modo no ocasional.
Se puntualiza, que se entiende como regular cuando, en un período de
referencia de 3 meses, un mínimo del 30% de la jornada (o porcentaje
proporcional equivalente en función de la duración del contrato) sea prestado
bajo esta modalidad. Es decir, prestación a distancia de más de un día y medio
a la semana (quedando fuera de esta regulación, por tanto, el trabajo prestado
en este régimen que no alcance el umbral indicado -p.ej.: solo un día a la
semana-, salvo que los convenios o acuerdos colectivos fijen un porcentaje o
periodo de referencia inferiores a los fijados por el RDL 28/2020).
El teletrabajo es un tipo de organización basada en la
utilización de la tecnología. Es una manera distinta de prestar servicios
realizada desde fuera de las dependencias de la empresa, y un horario flexible,
al mismo tiempo que la prestación de servicios puede, en su caso, ser
controlada por medio de la utilización de un programa informático. En el RDL
28/2020 se define como "aquel trabajo que se lleva a cabo mediante el uso
exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de
telecomunicación".
La nueva regulación establece diferencias, ya que no todo teletrabajo es
trabajo a distancia, ni todo trabajo que se realiza a distancia es
necesariamente teletrabajo. Por ello, se debe fijar las nuevas definiciones
distintas a la antes expresada del teletrabajo.
Trabajo a distancia es "aquel que se presta
en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar libremente elegido por
ésta, durante toda su jornada o parte de ella, de modo no ocasional".
Trabajo presencial es "aquel trabajo que se
presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa".
En consecuencia, se puede sintetizar que, se considerará "a
distancia" aquel trabajo realizado de manera continua y no ocasional fuera
del centro de la empresa, y dentro de esta definición será
"teletrabajo" aquel que se realice utilizando ordenadores o sistemas
telemáticos, siendo necesaria la presencia de tecnología y red de
telecomunicación que conecte al trabajador con la sede de la empresa.
2. El trabajo a distancia, ¿es voluntario o se puede imponer?
- El trabajo a distancia será voluntaria para la persona trabajadora y
para la empleadora.
- Se requerirá la firma del acuerdo del trabajo a distancia, que podrá
formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior.
- El trabajo a distancia no podrá ser impuesto en aplicación del art. 41
ET (modificación sustancial de las condiciones de trabajo), sin perjuicio
de la negociación colectiva.
- La negativa del trabajador a trabajar a distancia o el ejercicio del
mismo de volver al trabajo presencial, no será causa justificativa para
extinguir el contrato o para modificar sustancialmente sus condiciones de
trabajo.
- El trabajador a distancia tiene derecho a volver al trabajo
presencial, en atención a lo establecido en la negociación colectiva o en
el acuerdo por escrito que suscribió con el empresario.
3. ¿Se puede revertir o modificar el trabajo a distancia?
La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo
presencial será reversible para la empresa y el trabajador. El ejercicio de
este derecho se regulará en la negociación colectiva o, en su defecto, en el
acuerdo de trabajo a distancia que suscriban empresa y trabajador.
La modificación de las condiciones, incluido el porcentaje de
presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y el trabajador,
formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación.
4. ¿Qué limitaciones y exclusiones existen en el trabajo a distancia?
En los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en
prácticas y para la formación y el aprendizaje, solo cabrá un acuerdo de
trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de
prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo
telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.
Atención. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer un porcentaje de
trabajo presencial de los contratos formativos diferente al que acaba de indicase,
siempre que no se celebren con menores de edad.
Por lo que se refiere a las exclusiones, podemos encontrarnos
con tres tipos:
- Supuesto de exclusión completa: personal laboral al servicio
de las Administraciones públicas, que se regirá en esta materia por su
normativa específica continuando en vigor, hasta que esta se apruebe,
lo previsto por el artículo 13 del ET en la redacción vigente antes
de la entrada en vigor del RDL 28/2020.
- Supuesto de exclusión con regulación temporal. Se trata del trabajo
a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5
del RDL 8/2020 (carácter preferente del trabajo a distancia) o
como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas del
COVID-19, que, mientras estas se mantengan, seguirá rigiéndose por la
normativa laboral ordinaria, aunque con la obligación por parte de
las empresas de dotarlos de medios, equipos, herramientas y consumibles,
así como de atender al mantenimiento que resulte
necesario y de compensar los gastos derivados
para la persona trabajadora a distancia, si existieran y no hubieran sido
ya compensados, en la forma que establezca la negociación colectiva.
- Supuesto de exclusión. Respecto a las relaciones de trabajo
vigentes y reguladas con anterioridad a la publicación del RDL 28/2020
(23 de septiembre de 2020) por convenios o acuerdos colectivos
sobre condiciones de prestación de servicios a distancia se plantean
dos escenarios:
- Si los convenios o acuerdos referidos tienen plazo de vigencia: la aplicación del RDL 28/2020 se producirá desde el momento en que
estos decaigan.
- Si no prevén un plazo de duración, el RDL
se aplicará íntegramente una vez transcurrido 1 año desde su publicación
en el BOE (a partir del 23 de septiembre de 2021), salvo que las partes
firmantes acuerden expresamente un plazo superior, que como máximo podrá
ser de 3 años.
Para estos supuestos, además se contempla expresamente la conservación de
los derechos o condiciones más beneficiosas que se vinieran disfrutando y que
se reflejarán en el acuerdo de teletrabajo que se habrá de formalizar en el
plazo de 3 meses desde que el RDL 28/2020 resulte de aplicación.
Por último, para los acuerdos de trabajo a distancia de carácter
individual vigentes a 23 de septiembre de 2020 no derivados de convenios o
acuerdos colectivos, también se establece, además de la conservación de las
eventuales mejores condiciones, un plazo de 3 meses, en este caso hasta el 23
de diciembre de 2020, para efectuar las correspondientes adaptaciones o
modificaciones.
5. ¿Cómo debe formalizarse el acuerdo de trabajo a distancia?
Debe formalizarse un acuerdo por escrito con la empresa, al momento de
la contratación o posterior al ingreso de la persona trabajadora, pero siempre
antes del inicio del trabajo a distancia.
Entrega de los acuerdos de trabajo a distancia a la representación legal de
los trabajadores, en un plazo no superior a diez días desde su formalización: Debe excluirse
aquellos datos que afecten al derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen. Si no existiera representación legal en la
empresa, deberá entregarse la copia en la oficina de empleo.
La empresa deberá entregar a la representación legal de los trabajadores,
copia de todos los acuerdos de personas trabajadoras a distancia que se realicen
y sus actualizaciones
Atención. Siempre debe formalizarse por escrito, debe incorporarse al contrato de
trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso con
anterioridad a que se inicie el trabajo a distancia.
No formalizar el acuerdo por escrito del trabajo a distancia, comportará a
la empresa una infracción grave, que podrá ser sancionada con multa de 626 a
6.250 €
6. ¿Cuál es el contenido mínimo del acuerdo de trabajo a distancia?
Sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios o acuerdos colectivos, el
contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia debe
comprender las siguientes materias:
- Inventario de medios, equipos y
herramientas, tanto consumibles como elementos muebles, y vida útil o
periodo máximo para la renovación de estos.
- Enumeración de los gastos que pudiera tener la
persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, forma
de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la
empresa y momento y forma para realizar la misma.
- Horario de trabajo y dentro de él, en su caso,
reglas de disponibilidad.
- Porcentaje y distribución, en su caso, entre trabajo
presencial y trabajo a distancia.
- Centro de trabajo al que queda adscrita la
persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte
de la jornada de trabajo presencial.
- Lugar de trabajo a distancia elegido
por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
- Duración de plazos de preaviso para el
ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
- Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
- Medios de control empresarial de la
actividad.
- Procedimiento a seguir en el caso de producirse
dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a
distancia.
- Instrucciones dictadas por la empresa, con la
participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en
materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a
distancia.
- Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la
representación legal de las personas
trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente
aplicables en el trabajo a distancia.
7. ¿Qué derechos tiene la persona trabajadora a distancia?
Derecho a la formación: Las empresas deberán adoptar las
medidas necesarias para garantizar la participación efectiva en las acciones
formativas de las personas que trabajan a distancia, en términos equivalentes a
las de las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la
empresa, debiendo atender el desarrollo de estas acciones, en lo posible, a las
características de su prestación de servicios a distancia.
La empresa deberá garantizar a las personas que trabajan a distancia, con
carácter previo al acceso a dicho modalidad, la formación necesaria para el
adecuado desarrollo de su actividad, así como la atención ante dificultades
técnicas, particularmente en el teletrabajo.
Derecho a la promoción profesional: Las personas
que trabajan a distancia tendrán derecho a la promoción profesional, debiendo
la empresa informar a éstas, de manera expresa y por escrito, de las
posibilidades de ascenso que se produzcan, ya se trate de puestos de desarrollo
presencial o a distancia. Se modifica el art. 23.1.a) del ET, en el
sentido que el trabajador tendrá derecho a: "Al disfrute de los
permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a
elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el
régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con
esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios
para la obtención de un título académico o profesional".
Derecho a la dotación suficiente de medios, equipos y herramientas: Las personas
que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación de todos los medios,
equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de
conformidad, como mínimo, con el inventario incorporado en el acuerdo por
escrito suscrito con la empresa de trabajo a distancia.
Derecho al abono y compensación de gastos: El desarrollo
del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa y no
podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos
relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de
su actividad laboral.
Derecho al horario flexible: La persona que desarrolla trabajo
a distancia podrá alterar el horario de prestación de servicios establecido
respetando la normativa sobre tiempo de trabajo y de descanso, salvo, en su
caso, en cuanto a los tiempos de disponibilidad obligatoria o los límites que
al respecto hubieran podido establecerse en el acuerdo de trabajo a distancia.
Derecho al registro horario adecuado: El sistema de
registro horario que se regula en el art. 34.9 del ET deberá configurase de
modo que refleje fielmente el tiempo que la persona trabajadora que realiza
trabajo a distancia dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la
flexibilidad horaria, y que deberá incluir, entre otros, el momento de inicio y
finalización de la jornada y de los tramos de actividad, el tiempo de
activación y desactivación de los equipos, así como, en su caso, el tiempo
dedicado a la preparación y realización de las tareas de cada una de las fases
del ciclo de procesamiento y entrega.
Aplicación de la normativa preventiva en el trabajo a distancia: Las personas
que trabajan a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de
seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley
31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, y su normativa
de desarrollo.
Evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva: La evaluación
de riesgos y la planificación de la actividad preventiva del trabajo a
distancia deberán tener en cuenta los riesgos característicos de esta modalidad
de trabajo, poniendo especial atención en los factores psicosociales,
ergonómicos y organizativos. En particular, deberá tenerse en cuenta la
distribución de la jornada los tiempos de disponibilidad y la garantía de los
descansos y desconexiones durante la jornada.
La empresa deberá obtener toda la información acerca de los riesgos a los
que está expuesta la persona que trabaja a distancia mediante una metodología
que ofrezca confianza respecto de sus resultados, y prever las medidas de
protección que resulten más adecuados en cada caso.
Cuando la obtención de la información exigiera la visita por parte de quien
tuviera competencias en materia preventiva al lugar en que se desarrolla
habitualmente el trabajo a distancia, deberá emitirse informe escrito que
justifique dicho extremo que se entregará a la persona trabajadora y a los
delegados de prevención. La referida visita requerirá, en cualquier caso, el
permiso de la persona trabajadora.
Derecho a la intimidad y a la protección de datos: La utilización
de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante
dispositivos automáticos garantizará adecuadamente el derecho a la intimidad y
a la protección de datos, en los términos previsto en la Ley Orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, debiendo asegurarse la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de
los medios de control utilizados, concretándose tres extremos:
- La prohibición a la empresa tanto de exigir que se instalen programas
o aplicaciones en dispositivos que sean propiedad de la persona
trabajadora, como de que se utilicen esos dispositivos en el desarrollo
del trabajo a distancia.
- La remisión a los convenios o acuerdos colectivos como marco en el que
se podrán especificar los términos en los que las personas trabajadoras
podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos
puestos a su disposición por parte de las empresas.
- La obligación de que las empresas establezcan criterios de utilización
de los dispositivos digitales -en cuya elaboración deberá participar la
representación legal de las personas trabajadoras- respetando, en todo
caso, los estándares mínimos de protección de la intimidad.
Atención. La empresa no podrá exigir la instalación de
programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora,
ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a
distancia.
Derecho a la desconexión digital: Las personas
que trabajan a distancia, particularmente en el teletrabajo, tienen derecho a
la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos
establecidos en el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación
absoluta del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de
trabajo durante los periodos de descanso, así como el respecto a la duración
máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada
que dispongan la normativa legal o convencional aplicables.
Mediante negoción colectivo o acuerdo de empresa se establecerán los medios
y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada
de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.
Derechos colectivos de las personas que trabajan a distancia:
-Igualdad de derechos colectivos: Las personas trabajadoras a
distancia tendrán derecho a ejercitar sus derechos de naturaleza colectiva con
el mismo contenido y alcance que el resto de las personas trabajadoras del
centro al que están adscritas.
-Representación de los trabajadores: La empresa deberá suministrar a
la representación legal de las personas trabajadoras los elementos precisos
para el desarrollo de su actividad representativa, entre ellos, el acceso a las
comunicaciones y direcciones electrónicas de uso en la empresa y la
implantación del tablón virtual, cuando sea compatible con la forma de
prestación del trabajo a distancia.
Deberá asegurarse que no existen obstáculos para la comunicación entre las
personas trabajadoras a distancia y sus representantes legales, así como con el
resto de personas trabajadoras.
-Participación en actividades sindicales: Deberá garantizarse que
las personas trabajadoras a distancia pueden participar de manera efectiva en
las actividades organizadas o convocadas por su representación legal o por el
resto de las personas trabajadoras en defensa de sus intereses laborales, en
particular, su participación efectiva presencial para el ejercicio del derecho
a voto en las elecciones a representantes legales.
8. ¿Cómo se deben cumplimentar las obligaciones de la empresa en
materia de evaluación de riesgos?
Se deberán prever en la evaluación de riesgos y en la planificación de la
actividad preventiva los riesgos de esta modalidad de trabajo, poniendo
especial atención en los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos.
La evaluación de riesgos únicamente alcanzará la zona habilitada para la
prestación de servicios.
Cuando cumplir esta obligación implique una visita al lugar elegido para la
prestación de servicios a distancia, deberá emitirse un informe escrito y
requerirá el permiso del trabajador. En caso de no obtenerse, el desarrollo de
la actividad preventiva por parte de la empresa podrá efectuarse con base en la
determinación de los riesgos que se derive de la información recabada del
trabajador, según las instrucciones del servicio de prevención.
9. ¿Se puede exigir al trabajador la instalación de programas en los
dispositivos de su propiedad?
No se podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en
dispositivos propiedad del trabajador, ni la utilización de estos dispositivos
en el trabajo a distancia. Las empresas deberán establecer los criterios de
utilización de los dispositivos digitales, respetando los estándares mínimos de
protección de la intimidad, así como los términos en los que los trabajadores
podrán hacer uso por motivos personales de los equipos informáticos puestos a
disposición del trabajador.
Los convenios o acuerdos colectivos podrán especificar los términos dentro
de los cuales los empleados pueden hacer uso por motivos personales de los
equipos informáticos puestos a su disposición por parte de la empresa para el
desarrollo del trabajo a distancia, teniendo en cuenta los usos sociales y las
particularidades del trabajo a distancia.
10. ¿Qué facultades tiene la empresa para verificar el cumplimiento de las
obligaciones del trabajador?
La empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y
control, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en todo caso
la consideración debida a la dignidad del trabajador.
11. ¿Cuál es el procedimiento judicial para la reclamación sobre acceso,
reversión y modificación del trabajo a distancia?
La norma incorpora un procedimiento judicial para tramitar reclamaciones
sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia (nuevo art. 138
bis de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
Lo iniciará el trabajador en el plazo de 20 días desde la negativa o
disconformidad de la empresa sobre su propuesta. El Juzgado podrá recabar
informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. El
procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente, finalizando por
sentencia, ante la que no cabrá recurso (salvo recurso de suplicación si se
hubiera acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios).
12. ¿Qué sucede con los acuerdos de trabajo a distancia que ya están en
vigor?
Entrada en vigor del RDL 28/2020, de trabajo a distancia: El trabajo a
distancia entrará en vigor a los 20 días desde el 23-09-2020 (es decir, el 13
de octubre de 2020), si bien para su formalización por escrito tiene el plazo
de tres meses (hasta el 23-12-2020).
La norma será aplicable a las relaciones de trabajo vigentes que estuvieran
reguladas con anterioridad a su publicación por acuerdos y convenios
colectivos, desde el momento en que estos pierdan su vigencia.
En caso de que estos no prevean un plazo de duración, esta norma será de
aplicación en el plazo de un año desde su publicación en el BOE salvo que las
partes firmantes de estos acuerden expresamente un plazo superior, que como
máximo podrá ser de tres años.
Desde que esta norma sea de aplicación, las partes deberán formalizar el
acuerdo de trabajo a distancia en un plazo de tres meses, al igual que aquellas
adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de
carácter individual vigentes, no derivados de convenios o acuerdos colectivos.
15. ¿Tiene alguna especialidad respecto del trabajo a distancia
previsto en la normativa COVID-19?
Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del
artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de
las medidas de contención sanitaria derivadas del COVID-19, y mientras éstas se
mantengan, les seguirá siendo de aplicación la normativa laboral ordinaria.
En todo caso, la empresa estará obligada a dotar de medios, equipos,
herramientas, consumibles y mantenimiento que exija el trabajo a distancia. En
su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los
gastos derivados para el empleado de esta forma de trabajo a distancia, si
existieran y no hubieran sido ya compensados.
