Author - Grupo Coca Asesores

El Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, con efectos desde el 30 de junio, incluye importantes medidas en el ámbito laboral, como nuevos permisos retribuidos, refuerzo a la conciliación, adaptación de jornada y parejas de hecho.

Le informamos que en el BOE del día 29 de junio (corrección de errores en el BOE de 1 de julio de 2023), se ha publicado el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (RDL 5/2023), por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea

Este RDL 5/2023 incluye importantes medidas de índole laboral, como las que afectan a la conciliación de la vida familiar y profesional, prevista en el Proyecto de Ley de Familias y que finalmente se ha aprobado por este RDL 5/2023, y que entró en vigor el 30 de junio de 2023. 

La norma transpone la Directiva UE 2019/1158 de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, modificando el Estatuto de los Trabajadores, la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y la Ley de la Jurisdicción Social.

Entre sus novedades destacan:

• Se refuerza el derecho a la conciliación
• Se crea un nuevo permiso parental
• Se amplían determinados permisos retribuidos y el derecho a la adaptación de jornada para el cuidado de hijos o de personas con discapacidad, y
• En los que la Ley se refiere al cónyuge, amplía su aplicación a las parejas de hecho.

A continuación le explicamos de manera resumida las principales novedades que incluye este RDL 5/2023.

PRINCIPALES NOVEDADES RDL5/2023	Descripción
1. Derecho a no ser discriminado	Se garantiza el derecho de las personas trabajadoras a no ser tratadas de manera desfavorable debido al ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.
2. Ampliación del derecho de adaptación de la jornada	Se amplía el derecho de las personas trabajadoras a solicitar medidas de trabajo flexible para el cuidado de hijos, cónyuges, familiares dependientes y otras personas que convivan en el mismo domicilio. Se establece un proceso de negociación rápida y se establecen plazos para la aceptación o rechazo de las solicitudes. Se garantiza la presunción de concesión si no hay oposición expresa.
3. Permisos retribuidos	Se establecen nuevos permisos retribuidos relacionados con la conciliación de la vida personal, laboral y familiar. Permiso retribuido de 5 días hábiles al año por cuidado de un familiar. Permiso retribuido de 4 días hábiles por causas de fuerza mayor.
4. Permiso no retribuido parental	Se introduce un nuevo permiso parental de 8 semanas específico para el cuidado de hijos o menores acogidos por tiempo superior a un año. Este permiso es intransferible y flexible (podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial y constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres) y puede disfrutarse hasta que los hijos cumplan ocho años. El contrato de trabajo podrá suspenderse por disfrute del permiso parental. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, por lo que el permiso no es retribuido. También se establecen previsiones sobre el cálculo de indemnizaciones en casos de reducción de jornada.
5. Ejercicio simultáneo de ciertos derechos de conciliación	En caso de que ambos progenitores disfruten de permisos de lactancia, reducción de jornada o excedencia por cuidado de hijos, la empresa puede limitar su ejercicio simultáneo. La empresa debe proporcionar un plan de disfrute alternativo que asegure el disfrute de ambos progenitores.
6. Reducción de jornada y excedencia por cuidado	Se extiende el derecho a la reducción de jornada y excedencia por cuidado a la pareja de hecho y a los familiares consanguíneos de la pareja de hecho. Se establece la obligación de la empresa de ofrecer un plan alternativo cuando dos personas quieran ejercer el derecho por el mismo sujeto causante. Se fomenta la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y se evita la perpetuación de roles y estereotipos de género. Se amplía el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos o personas a cargo con discapacidad que sean menores de 26 años y que tengan cáncer u otra enfermedad grave, cuando el grado de discapacidad supere el 65 %, siempre que esta condición se acredite antes de cumplir los 23 años.
7.  Nuevas causas de nulidad del despido	Se establecen nuevas causas de nulidad del despido relacionadas con el disfrute de permisos de conciliación. El disfrute del permiso parental, la solicitud del permiso por accidente o enfermedad graves, y la adaptación de jornada son considerados causas de nulidad del despido.
8. Otras novedades laborales	Prórroga de la limitación de la causa de despido y ERTE en la Palma y cotización a la seguridad social de las prácticas formativas o prácticas académicas externas.

1. Derecho a no ser discriminado por el ejercicio de los derechos de conciliación

Se incluye el derecho de las personas trabajadoras en la relación laboral a no ser tratadas desfavorablemente por ejercer los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.

2. Ampliación del derecho de adaptación de la jornada de las personas con dependientes a cargo 

Se reconoce a las personas trabajadoras el derecho a solicitar la medida de trabajo flexible (adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia) para el cuidado de:

• hijas e hijos mayores de 12 años;
• cónyuge o pareja de hecho;
• familiares por consanguinidad hasta el 2º grado de la persona trabajadora;
• otras personas dependientes cuando convivan en el mismo domicilio;
• y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismas.

Los términos del ejercicio de este derecho podrán establecerse en la negociación colectiva, pero, en su ausencia, la empresa estará obligada a abrir un proceso de negociación rápido cuando se presente una solicitud. Este proceso no podrá extenderse más de 15 días (hasta ahora eran 30 días), estableciéndose la presunción de concesión si transcurre ese plazo sin oposición motivada expresa de la empresa.

La comunicación de la aceptación o rechazo de la solicitud se hará por escrito y en caso de negativa o de plantear una propuesta alternativa deberán motivarse las razones objetivas en las que se apoya la decisión.

Se regula el regreso a la situación anterior a la adaptación de la jornada en los siguientes términos:

• La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación no solo cuando concluya el período acordado o previsto, sino también cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.
• En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa solo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Esta nueva regulación se aplica a las adaptaciones de jornada que se encuentren en vigor a 30 de junio de 2023.

3. Nuevos permisos retribuidos

Se amplía el ámbito de los familiares que dan derecho a ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, así como el tiempo del disfrute de determinados permisos:

• 15 días naturales en caso de matrimonio y también del registro de pareja de hecho.

Atención. A efectos de la posibilidad de disfrutar de los derechos de conciliación reconocidos en la legislación vigente, se incluyen otras formas de convivencia distintas del matrimonio (parejas de hecho), así como a los familiares por consanguinidad de las parejas de hecho.

Los derechos ampliados son los relativos al permiso por matrimonio de 15 días, que se amplía expresamente a las parejas de hecho, a la adaptación de jornada, al permiso de cuidadores y a la excedencia.

• 5 días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise, reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
• 2 días por el fallecimiento del cónyuge o pareja de hecho, o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando por tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo se ampliará en 2 días.
• 4 días al año para ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor, cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata. Estas horas de ausencia deben ser retribuidas cuando no sobrepasen 4 días al año (conforme a lo establecido en convenio colectivo o en acuerdo entre la empresa y la representación legal de los trabajadores). El motivo de ausencia debe ser acreditado.

4. Nuevo permiso parental no retribuido

Se establece que las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental de un máximo de 8 semanas, continuas o discontinuas, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla 8 años.

Este permiso podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial, y constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, por lo que no puede transferirse su ejercicio de un progenitor al otro.

La persona trabajadora deberá especificar la fecha de inicio y fin del disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de 10 días (o la concretada por los convenios colectivos), salvo fuerza mayor.

En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante (o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa), ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible.

Se añade, además, que el contrato de trabajo podrá suspenderse por disfrute del permiso parental. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, por lo que el permiso no es retribuido.

En supuestos del disfrute del permiso parental, el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en la Ley será el que hubiera correspondido a la persona trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

5. Coincidencia en la misma empresa de los dos progenitores que disfrutan de permisos de lactancia, reducción de jornada o excedencia por cuidado de hijos

Se establece que en caso de coincidencia en la misma empresa del disfrute por parte de ambas personas progenitoras de los permisos de lactancia, reducción de jornada o excedencia -todos ellos permisos o periodos de ausencia relacionados con la familia- la empresa podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas aportando un plan de disfrute alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras.

Debe tenerse en cuenta que las personas que estén disfrutando de este permiso a 30 de junio de 2023, lo seguirán haciendo conforme a la normativa aplicable al comienzo de su disfrute y que ello no limitará el del permiso parental.

6. Excedencia por cuidado de familiar: pareja de hecho

Se extiende la excedencia por cuidado de familiar (2 años máximo, salvo duración mayor por negociación colectiva) al cuidado de cónyuge o pareja de hecho y familiar consanguíneo de la pareja de hecho.

También se trasladan a este supuesto tanto la obligación de la empresa de ofrecer un plan alternativo cuando dos personas de esta quieran ejercer el derecho por un mismo sujeto y se limite su ejercicio, como el mandato de que se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

De nuevo, aquí debe tenerse en cuenta que, las personas que estén disfrutando de este permiso a 30 de junio de 2023, lo seguirán haciendo conforme a la normativa aplicable al comienzo de su disfrute y que ello no limitará el del permiso parental.

7. Nuevas causas de nulidad del despido

Se declaran nulos los despidos causados por:

• disfrute del permiso parental de 8 semanas;
• por ausentarse del trabajo con derecho a remuneración a causa de fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica, sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad;
• cuando hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada por cuidado de hijos o hijas mayores de 12 años; el cónyuge o pareja de hecho; familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes que convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos.

Todo ello, salvo que se demuestre la procedencia del despido.

8. Otras novedades laborales del RDL 5/2023

8.1 Empleo Público. Permisos

En relación con el Empleo Público, se modifica la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en consonancia con algunos de los permisos anteriormente analizados:

• Se extienden los permisos por matrimonio y pareja, de hecho, por en, enfermedades, accidentes, alteraciones de la salud de familiares o convivientes y por fallecimiento.
• Se extiende el permiso parental a los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.

8.2 Prórroga de la limitación de la causa de despido y ERTE en la Palma

Se prorrogan, hasta el 31 de diciembre de 2023, la imposibilidad de que las empresas beneficiarias de las ayudas directas justifiquen el despido por el aumento de los costes energéticos. El incumplimiento de lo anterior conllevará el reintegro de la ayuda recibida. Asimismo, las empresas que se acojan a las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos reguladas en el artículo 47 del ET por causas relacionadas con la invasión de Ucrania y que se beneficien de apoyo público no podrán utilizar estas causas para realizar despidos

En segundo lugar, se prorrogan también los ERTE vinculados a la situación de fuerza mayor temporal por la erupción volcánica en la isla de la Palma:

• En materia de Seguridad Social, se prorroga por 6 meses más el aplazamiento del pago de cuotas de la Seguridad Social de empresas y trabajadores autónomos afectados en su actividad por la erupción volcánica. También se prorrogan las medidas extraordinarias de Seguridad Social para los trabajadores autónomos y la exención en el pago de cuotas a la Seguridad Social y conceptos de recaudación conjunta, de superior cuantía que la aplicable con carácter general, en los ERTE mencionados.
• Se amplían hasta el 31 de diciembre de 2023 los ERTE vinculados a la situación de fuerza mayor temporal en el supuesto de empresas y personas trabajadoras de las islas Canarias afectadas por la erupción volcánica registrada en la zona de Cumbre Vieja.

8.3. Becarios: cotización a la seguridad social de las prácticas formativas o prácticas académicas externas

El régimen jurídico de la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de los alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación (becarios) prevista inicialmente para el 1 de octubre de 2023, se pospone al 1 de enero de 2024. 

Por otra parte, se amplía de 2 a 5 años el tiempo máximo de suscripción del convenio especial que les posibilite computar la cotización por los periodos de formación o realización de prácticas no laborales y académicas realizadas antes del próximo 1 de enero.

La Ley 2/2023, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, establece la obligación para empresas con 50 o más personas trabajadoras de implantar un sistema de información, a la vez que se garantiza la protección de los informantes (que pueden ser no solo trabajadores por cuenta ajena). Las empresas con más de 250 trabajadores deben contar, antes del 13 de junio de 2023, con este canal de denuncias, así como un sistema de gestión y protección de los informantes para evitar represalias contra los mismos. Y aquellas que cuenten con entre 50 y 249 trabajadores tienen de plazo hasta el 1 de diciembre de 2023.

Como ya le hemos venido informando, en el BOE del día 21 de febrero, se ha publicado la Ley 2/2023, de 20 de febrero, que regula la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, transponiendo la Directiva (UE) 2019/1937, más conocida como Directiva Whistleblowing, La finalidad de la norma es la de proteger a las personas que en un contexto laboral o profesional detecten infracciones penales o administrativas graves o muy graves y las comuniquen mediante los mecanismos regulados en la misma.

Sistema interno de información (canal de denuncias)

La norma obliga a las empresas de más de 50 trabajadores y a las Administraciones Públicas contar con un canal ético de denuncias («sistema interno de información»). Las empresas deberán aportar a los informantes un cauce preferente para comunicar las acciones u omisiones que constituyen alguna de las infracciones del Derecho de la UE, infracciones penales o administrativas muy graves o graves y un sistema para su gestión y protección de los informantes, evitando represalias a los mismos, proporcionándoles, en su caso, las medidas de apoyo necesarias.

Atención. El canal de denuncias es una herramienta que permite a las personas (trabajadores, colaboradores, socios...) informar, sin que sufran represalias por ello, sobre malas conductas en su empresa (ilegalidades, fraudes, acoso...).  Para detectar y prevenir mejor estas prácticas quedan obligadas a implementarlo, entre otras entidades, las empresas o autónomos que tengan contratados a 50 o más trabajadores.

La prohibición de represalias se regula con especial atención al ámbito laboral, de modo que la información no puede afectar al empleo ni a su acceso o condiciones de trabajo de los informantes. La protección se extiende, en principio, a los dos años siguientes al momento de la comunicación, pero puede extenderse más allá de ese período si hay causas que lo justifiquen. Estos sistemas o canales deben ser respetuosos con la normativa sobre protección de datos y preservar la identidad del informante y de las personas afectadas.

Las compañías deben cumplir con las obligaciones legales antes del 13 de junio de 2023, salvo las que tienen más de 50 trabajadores y menos de 250 en el que el plazo se amplía hasta 1 de diciembre de 2023.

Atención. La nueva Ley de protección al informante obliga a las empresas con 50 o más trabajadores a contar con un sistema interno de información (canal de denuncias) y prevé multas que pueden alcanzar hasta 1.000.000 euros.  Las empresas con más de 250 trabajadores deben contar, antes del 13 de junio de 2023, con este canal de denuncias, así como un sistema de gestión y protección de los informantes para evitar represalias contra los mismos. Y aquellas que cuenten con entre 50 y 249 trabajadores tienen de plazo hasta el 1 de diciembre de 2023. 

¿A quién protege?

La Ley protege a los informantes, en particular: personas trabajadoras; personas autónomas; accionistas, partícipes, miembros del órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa; plantilla de contratistas, subcontratistas y proveedores; con relación finalizada o por comenzar, e incluso voluntarios, becarios y trabajadores en periodos de formación con o sin retribución.

Además de a los informantes, la protección de la Ley se extiende a:

• Las personas físicas que, en el marco de la organización en la que preste servicios el informante, asistan al mismo en el proceso.
• Las personas físicas que estén relacionadas con el informante y que puedan sufrir represalias, como compañeros de trabajo o familiares del informante.
• Las personas jurídicas para las que el informante trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral o en las que ostente una participación significativa.

Canales de información

No existe un único canal de información, sino que las comunicaciones o informaciones de las infracciones o irregularidades se podrán canalizar a través de:

• El canal interno de la empresa.
• El canal externo o Autoridad Independiente de Protección al Informante (AAI).
• Revelación pública en plataformas web, redes sociales, medios de comunicación, etc. cuando los cauces internos o externo no hayan funcionado; exista una amenaza inminente para interés público; o exista un riesgo de represalias o de no tratamiento efectivo.

El órgano de administración de la empresa es el responsable de la implantación del sistema, previa consulta con la representación legal de las personas trabajadoras.

Requisitos del sistema

• En el plazo de 7 días desde la recepción de la información o comunicación se deberá acusar recibo al informante.
• La gestión e investigación de las informaciones o comunicaciones no podrá durar más de 3 meses, salvo casos de especial complejidad, en cuyo caso podrá prorrogarse 3 meses más.
• Las empresas estarán obligadas a dar información y publicidad sobre el uso del canal interno y sobre los principios esenciales de su procedimiento de gestión.
• En caso de tener la empresa página web, el canal deberá aparecer en la página de inicio, en sección separada fácilmente identificable.
• El sistema deberá contar un responsable, que será un directivo de la empresa nombrado por el órgano de administración, debiendo ejercer su cargo con independencia. Podrá asumir la función de responsable del sistema, el "compliance officer" o responsable de cumplimiento normativo.
• El tratamiento de los datos personales en los canales de denuncia se considera lícito cuando sea obligatorio disponer del sistema de información al ser necesario para el cumplimiento de una obligación legal. El tratamiento también se presume válido cuando el sistema no sea obligatorio, pero voluntariamente se decida crear uno, al ser necesario para la satisfacción del interés público
• Las empresas tendrán que registrar las informaciones recibidas y sus investigaciones internas. Este registro no es público; únicamente a petición razonada de la Autoridad judicial competente podrá accederse total o parcialmente al contenido del registro.

Protección al informante

• Durante dos años, el informante estará protegido frente a las medidas que pudieran adoptarse como represalia por la información revelada.
• Cuando el informante haya demostrado razonablemente que ha comunicado o ha hecho una revelación pública y que ha sufrido un perjuicio, se presumirá en los procedimientos judiciales que el perjuicio se produjo como represalia, y corresponderá a la persona que haya tomado la medida perjudicial probar que esa medida se basó en motivos justificados ajenos a la comunicación o revelación pública.
• Los actos constitutivos de represalia serán nulos y darán lugar a medidas disciplinarias o de responsabilidad, incluyendo una indemnización de daños y perjuicios.
• Los informantes -incluidos los representantes legales de los trabajadores- no infringirán las restricciones de revelación de información cuando efectúen la comunicación, siempre que existan motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de una información era necesaria.

Sanciones

La Ley establece un régimen sancionador propio, con multas a las personas físicas o jurídicas que cometan las infracciones tipificadas.

Así, por ejemplo, constituye una infracción muy grave no tener implantado el sistema o adoptar represalias contra los informantes, sancionable con multa de 30.001 € a 300.000 € para las personas físicas, y multa de entre 600.001 € y 1.000.000 € para las personas jurídicas.

Se podrán imponer asimismo sanciones accesorias como la amonestación, la prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo de hasta 4 años, así como la prohibición de contratar con el sector público durante 3 años.