Obligación de mantener empleo 6 meses por ERTE

Las empresas en ERTE que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, deberán reintegrar la totalidad del importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP) y que se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la seguridad social para que mantengan el empleo durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de reanudación de la actividad tras la aplicación de los ERTES.

La urgencia con la que se redactó la normativa especial para hacer frente a la pandemia ha dejado algunas lagunas e imprecisiones que están provocando una importante inseguridad jurídica. La primera gran duda que se planteó fue cuando empezaba a contar el “prohibido despedir”.

De manera resumida, en primer lugar, esta cláusula sólo afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE y se hayan beneficiado de las exoneraciones de cuotas a la seguridad social. En sentido contrario, no todas las empresas por el simple hecho de haber realizado un ERTE tienen la obligación de cumplir esta cláusula.

En segundo lugar, esta obligación de mantener el empleo no impide despedir a trabajadores, y en el caso de que  fuera así, no convierte el despido en improcedente o nulo de manera automática, sino que la empresa tendrá como penalización la obligación de devolver todas las exoneraciones que hubiera disfrutado.

Por lo tanto, esta cláusula no afecta tanto al trabajador, sino al coste que tendrá que asumir la empresa en caso de que quiera despedir y no haya pasado los citados seis meses.

¿Desde cuándo se computa el plazo de 6 meses?

Los laboralistas coinciden en que los seis meses se computan desde que se recupera al primer empleado afectado al ERTE, aunque los tribunales aún no han confirmado este extremo. En los ERTE de rebrote, en cambio, se ha optado por otro plazo.

En concreto, el plazo de seis meses empieza a computar desde la fecha de efectos de la reanudación de su actividad. A estos efectos:

• Si ha tramitado un ERTE de suspensión de contratos, el plazo empieza a computarse desde la desafectación del trabajador. Si desafectó a un empleado para que pasara de un ERTE de suspensión a uno de reducción de jornada, el plazo también se inicia en ese momento (según la ley, también se entiende como fecha de reanudación de la actividad la fecha de reincorporación parcial).
• En un ERTE de reducción de jornada, el plazo empieza a computarse desde que se amplía el porcentaje de jornada trabajada.

Atención. En todo caso, el mantenimiento del empleo sólo afecta a trabajadores incluidos en el ERTE. Es decir, si su empresa tiene tres empleados y únicamente suspendió el contrato de uno de ellos, sólo está obligado a mantener el empleo de ese trabajador.

Plazos específicos

• Si su empresa tramitó un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) y sólo pudo aplicar las exoneraciones en las cotizaciones de julio, agosto y septiembre, el plazo de seis meses se inició el 27 de junio de 2020. Esto significa que deberá mantener en el empleo a los afectados hasta el 27 de diciembre de 2020.
• Si tras el 1 de octubre mantiene vigente un ERTE con exoneraciones, queda sujeto a un nuevo período de seis meses de compromiso de mantenimiento del empleo. Si a esa fecha ya estaba afectado por un compromiso de seis meses anterior, los plazos se suman. Por ejemplo, si solicitó un ERTE el 15 de marzo de 2020 y desafectó a un trabajador el 1 de junio, el compromiso terminaba el 1 de diciembre. Ahora bien, si ha seguido aplicando exoneraciones desde el 1 de octubre, se amplía el compromiso hasta el 1 de junio de 2021 (seis meses a partir del momento en que finalizaba el compromiso anterior).

Consecuencias del incumplimiento

Las consecuencias del incumplimiento de este compromiso de empleo supondrá para la empresa la obligación de devolver la totalidad de las exoneraciones percibidas por la empresa, no sólo del trabajador o trabajadores de los que se incumpla, sino la de todos los trabajadores implicados con el recargo y los intereses que se generen.

De acuerdo con el Criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 6 de diciembre de 2020, se ha establecido que las empresas que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, deberán reintegrar la totalidad del importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

Atención. Según criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con independencia del número de trabajadores sobre los que se incumpla el compromiso de mantenimiento de empleo asociado al ERTE han de devolverse la totalidad de las cotizaciones exoneradas. Es decir, si una empresa que ha realizado un ERTE COVID-19 despide a uno sólo de los empleados afectados en los seis meses siguientes a su reincorporación, tendrá que devolver las exoneraciones realizadas sobre todas las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. La devolución incluiría todo el periodo del ERTE. Por el momento no se ha publicado la nota informativa, ni hay pronunciamiento alguno por parte del Ministerio de Trabajo, ni el Ministerio de Seguridad Social.

Los tribunales todavía no se han pronunciado al respecto, y habrá que ver cuál será la interpretación y ponderación de la norma.