Author - Grupo Coca Asesores

De acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previsto en su normativa específica, y, en general, cuando obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”.

Como ya sabrá, el cambio de titularidad de una empresa puede tener un impacto significativo en los trabajadores y sus condiciones laborales. La transferencia de una empresa a otra, ya sea por fusión, adquisición o cualquier otro motivo, implica la subrogación empresarial y plantea cuestiones laborales importantes, que debemos saber.

El cambio de titularidad de una empresa está regulado por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece los derechos y obligaciones de los trabajadores en estos casos.

CAMBIO DE TITULARIDAD

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previsto en su normativa específica, y, en general, cuando obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

En concreto, no podemos olvidar que:

• Los derechos y obligaciones que resulten de los trabajadores que van a ser cedidos, serán transferidos al nuevo empresario como consecuencia del traspaso de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma:
• La subrogación es una figura sin que puedan prevalecer contra ella eventuales pactos entre terceros. Ello significa, que carecen de eficacia los finiquitos firmados con el empresario transmitente. El nuevo empresario debe responder de toda la antigüedad anterior a efectos de la indemnización en supuestos de despido (SSTS 9-2-2011; 30-4-2007).
• El nuevo empresario se sitúa en la situación del anterior (STS 12-5-2010).
• Presupuesto básico para que opere la subrogación empresarial es que las relaciones laborales no se hayan extinguido con anterioridad a la transmisión.
• La subrogación es total, alcanzando a cualquiera de las condiciones de trabajo, ya sean de origen legal, reglamentarios, por convenio, contrato de trabajo, derechos adquiridos, incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios (SSTS 14-2-2011; 14-3-2005).
• La subrogación también se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. La nueva empresa es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora (STS 15-12-1997).
• El nuevo empresario se debe hacer cargo de los compromisos de pensiones que tuvieran los trabajadores de conformidad con su normativa específica, así como también de las diversas formas de protección social complementaria que tuvieran reconocidas (pólizas de responsabilidad civil, vida, accidente de trabajo, incapacidad temporal, ayudas, etc.)

CONCEPTUACIÓN DE LA SUCESIÓN DE EMPRESAS

Se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Es decir,  que ha de transmitirse un conjunto organizado de medios materiales y humanos (no componentes aislados) para que operen las consecuencias del art. 44 del E.T.; puede ser toda la empresa, solo un centro de trabajo o incluso una parte del mismo. Es por ello, que no puede generar las consecuencias del art. 44 del E.T. el que se produzca un mero traspaso de local de negocio, de bienes de la empresa o productos sin explotar, pues en tales casos no se está ante una organización productiva.

Para que se dé la sucesión de empresas se exige que se transmita un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado.

La transmisión mediante actos "inter vivos" puede operarse a través de cualquier negocio jurídico, ya sea compraventa, arrendamiento de industria, adquisición en subasta pública, usufructo, traspaso, donación, reversión, fusión o absorción, transferencia de organismos públicos, etc. Lo importante es que prosiga la misma actividad empresarial, de modo que habrá subrogación aunque formalmente se presente todo como si hubiere finalizado su actividad la vieja empresa y la nueva no tuviera nada que ver con ella.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AMBOS EMPRESARIOS

El cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos "inter vivos", responderán solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cumplimiento de las obligaciones anteriores al cambio de empresario se refuerza para evitar que los derechos de los trabajadores queden burlados por el cómodo mecanismo de transferir la empresa a un tercero que quizá fuera insolvente. El nuevo empresario que se hace cargo de las deudas del anterior puede repetir contra éste por vía civil.

La Ley General de la Seguridad Social (art. 168.2) establece que el nuevo empresario responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de prestaciones causadas antes de dicha sucesión. El Reglamento General de Recaudación también establece idéntica responsabilidad respecto del cumplimiento de la obligación de cotizar de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social.

CONVENIO COLECTIVO APLICABLE

Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

En este caso, debemos tener presente que:

• En principio, se mantienen provisionalmente para los trabajadores afectados las condiciones de trabajo del convenio que regían en la empresa transferida en el momento de la transmisión.
• Este mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo es dispositiva, es decir, cabe el pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario  y los representantes de los trabajadores.
• El mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo perdura hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen, o la fecha de entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la actividad económica transmitida.

REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

• Fecha prevista de la transmisión.
• Motivos de la transmisión.
• Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
• Medidas previstas respecto de los trabajadores.

Los afectados por la transmisión no son solo los que cambian de empleador, sino también los que, en su caso, ya estuvieran prestando servicios por cuenta del cesionario o los que permanecen en la empresa originaria; por ello, los dos empresarios han de informar a sus representantes de los trabajadores acerca de la sucesión o cambio de titularidad.

De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión

ANTELACIÓN DE LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN

El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada anteriormente con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

PERÍODO DE CONSULTAS CUANDO SE PREVEA TOMAR MEDIDAS LABORALES

Cuando la empresa implicada en el cambio de titularidad pretenda adoptar medidas laborales, ya sean traslados, modificaciones de las condiciones de trabajo, despidos, el empresario correspondiente -ya sea el nuevo o el viejo- deberá abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias. Los trámites a realizar en dicho período, serán los contemplados en las normas correspondientes de las medidas laborales tomadas, es decir, que podrán de ser de aplicación en función de las medidas los trámites de los arts. 40, 41, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores.

GRUPO DE EMPRESAS

Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

Existe en la norma unas premisas específicas sobre las obligaciones de información y consulta en los grupos de empresa, en el sentido de que no puede ser un pretexto, para no informar o consultar, cuando la decisión relativa a la transmisión ha sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionarios o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Es decir, que no sirve de justificación para no informar o consultar, que la empresa principal o matriz que controla la empresa afectada no les haya pasado información sobre la sucesión. En definitiva, quien aparece como empleador responde en todo caso del cumplimiento de estos deberes para con los trabajadores o sus representantes, corriendo de su cuenta las gestiones necesarias con la entidad que realmente posea el poder decisorio a efectos de transmisión empresarial.

Desde el pasado 1 de noviembre de 2023, entró en vigor la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, por la que se regula la situación asimilada de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero.

Le informamos que la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, que regula en detalle los supuestos en los que los trabajadores desplazados se considerarán en situación asimilada al alta (como en caso de ausencia de convenio bilateral, cuando el mismo no aplique al caso concreto o haya concluido el periodo máximo de mantenimiento de cotizaciones en origen), entró en vigor el 1 de noviembre de 2023, a partir de cuya fecha dejará de aplicarse la normativa anterior de 27 de enero de 1982.

No obstante, se establece un régimen transitorio de 6 meses posteriores desde la entrada en vigor de la Orden:

• Las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, en la fecha de entrada en vigor de esta orden, se encuentren en la situación contemplada en el párrafo b) del artículo 3 deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden, en los mismos términos y con los efectos previstos para las solicitudes de alta en los artículos 32, 35 y 38 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
• Las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, en la fecha de entrada en vigor de esta orden, se encuentren en alguna de las situaciones contempladas en los párrafos c) y d) del artículo 3 podrán, previo acuerdo con las personas afectadas, solicitar la vinculación voluntaria de las mismas a la Seguridad Social española, con arreglo a lo previsto en los artículos 7, 8 y 9, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden.
• La Orden no generará derechos en periodos anteriores a su entrada en vigor.

Trabajadores desplazados

La Orden define a los desplazados como los trabajadores empleados en España de una empresa que ejerce sus actividades en territorio español y son enviados a otro país con el fin de realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha empresa.

Esta Orden establece como novedad la posibilidad de aplicarse con carácter voluntario, a los trabajadores desplazados a países con instrumento internacional de coordinación de los sistemas de Seguridad Nacional, que, una vez finalizado el periodo máximo previsto de desplazamiento en el instrumento internacional, se ven obligadas (según normativa del país destino) a desvincularse temporalmente de la Seguridad Social española, y a cotizar en el país de destino

Se aplica a los trabajadores de cualquier nacionalidad.

Supuestos de situación asimilada al alta

Se establecen cuatro supuestos de situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social para trabajadores por cuenta ajena desplazados (art. 3):

1. Desplazamiento a un país sin instrumento internacional de coordinación de sistemas de Seguridad Social aplicable.
2. Desplazamiento a un país con instrumento internacional aplicable, pero que no incluye a trabajadores con nacionalidad distinta a la de las partes.
3. Desplazamiento a un país con instrumento internacional aplicable que permite la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen durante el desplazamiento, una vez agotado el periodo máximo previsto en el instrumento internacional.
4. Desplazamiento a un país con instrumento internacional aplicable que no prevé la figura del desplazamiento de trabajadores por empresas al territorio de la otra parte.

Las situaciones asimiladas al alta indicadas anteriormente se mantendrán exclusivamente durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si el trabajador cambia de país de destino, siempre y cuando en este último concurran las condiciones establecidas en los artículos 3.a), 3.b), o 3.d) de la norma y se comunique en plazo a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta, salvo las excepciones previstas en la Orden.

Acción protectora

La acción Protectora establecida para los supuestos definidos en el artículo 3, puntos a) y b), de situación asimilada al alta, comprenderá los subsidios por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, nacimiento y cuidado de menor, ejercicio corresponsable del cuidado de lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, además de las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados.

La acción protectora prevista para los supuestos definidos en el artículo 3, puntos c) y d), comprenderá las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados.

Solicitud y trámite

La comunicación de las situaciones asimiladas al alta, previstas en esta norma, se realizará a través del procedimiento establecido por la Tesorería General de la Seguridad Social, dentro de los siguientes plazos y efectos:

1. Desplazamiento de trabajadores a un país donde no resulte aplicable ningún instrumento internacional o siendo aplicable un instrumento internacional, estos trabajadores no se encuentren incluidos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo.
2. En las situaciones previstas en los apartados a) y b) del artículo 3; la empresa deberá informar del desplazamiento del trabajador con anterioridad al inicio, y en los términos y con los efectos previstos para las solicitudes de alta en los artículos 32, 35 y 38 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
3. Desplazamiento de trabajadores a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social: 

En las situaciones del art. 3.c); la empresa, previo acuerdo con el trabajador, informará del desplazamiento los siguientes términos:

• Si la solicitud se realiza antes de la finalización del periodo máximo establecido en el instrumento internacional, o hasta el último día del mes siguiente a su finalización; los efectos se producirán desde el día siguiente a su finalización.
• Si se ha solicitado una prórroga, y el país de destino contesta denegando esta prórroga, procederá la baja del trabajador desde la fecha de inicio del periodo no autorizado; salvo que la empresa previo acuerdo con el trabajador, solicite la situación asimilada como plazo máximo el último día del mes siguiente de la baja, aplicándose esta situación desde la fecha de finalización del periodo máximo autorizado.
• Si la solicitud se realiza fuera de los plazos anteriores, surtirá efecto únicamente desde la fecha de presentación de la solicitud.

En las situaciones definidas en el artículo 3.d), la empresa, previo acuerdo con el trabajador, podrá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social que este continúe sujeto a la legislación española de Seguridad Social, en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados, en los términos previstos en el artículo 7 y con los efectos señalados en los anteriores apartados a) y c).

Finalmente, la orden regula la información que debe ser comunicada por las empresas a la Tesorería General de la Seguridad Social:

• Fecha de inicio del desplazamiento en los supuestos de los apartados a), b) y d) del artículo 3.
• País en el que se encuentra la persona trabajadora desplazada.
• Fecha prevista, en su caso, de finalización del desplazamiento, indicando si la persona trabajadora continuará o no prestando sus servicios en España.

En los supuestos de los apartados c) y d) del artículo 3, de vinculación voluntaria a la Seguridad Social española, los trabajadores y las empresas deberán formalizar por escrito, de forma conjunta y en el modelo oficial establecido por la Tesorería de la Seguridad Social, el acuerdo para la vinculación al sistema de la Seguridad Social española, con independencia de la aplicación obligatoria, asimismo, de la legislación en esta materia del país en el que se encuentren desplazados.

Su comunicación se realizará a través del el Sistema RED.

La Audiencia Nacional en su sentencia de 3 de octubre de 2023, ha declarado que el principio de igualdad, regulado en la Ley de Trabajo a Distancia, no exige que el tipo de asiento que utilizan los teletrabajadores tenga que ser el mismo que el que se facilita en el centro de trabajo a los empleados que prestan sus servicios de manera presencial.

Como ya sabrá, la empresa que tiene trabajadores en remoto (a distancia o teletrabajo) debe dotarles de los medios necesarios para el desarrollo de sus funciones desde fuera de la oficina, así como compensar los gastos en los que estos teletrabajadores incurren por prestar sus servicios desde su domicilio.

En concreto, el art.4.1 de la Ley 10/2021 de 9 de julio de Trabajo a Distancia (LTD) que dispone que:

"Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, las personas que desarrollan total o parcialmente trabajo a distancia tendrán derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida conforme a su grupo profesional, nivel, puesto y funciones, así como los complementos establecidos para las personas trabajadoras que solo prestan servicios de forma presencial, particularmente aquellos vinculados a las condiciones personales, los resultados de la empresa o las características del puesto de trabajo.";

Y el art. 7.1 dispone:

"Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación."

Y  los arts. 11 y 12 señalan también que:

Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación. En el caso de personas con discapacidad trabajadoras, la empresa asegurará que esos medios, equipos y herramientas, incluidos los digitales, sean universalmente accesibles, para evitar cualquier exclusión por esta causa.

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo.

Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.

1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.".

Proporcionar a los empleados que trabajan en remoto una silla ergonómica

A la vista de esta regulación, cabe preguntarse si estas exigencias legales incluyen proporcionar a los empleados que trabajan en remoto una silla ergonómica.

Pues bien, la Audiencia Nacional en su sentencia de 3 de octubre de 2023 ha considerado que la ley no exige que el asiento que utilizan los trabajadores en remoto tenga que ser el mismo que el de aquellos que acuden a la oficina

En este caso, la Audiencia Nacional desestima la pretensión ejercitada por UGT en la que reclama frente la empresa demandada que se declare la obligación de facilitar al personal que presta servicios a través de la modalidad de teletrabajo la silla ergonómica que sí proporciona a los trabajadores que prestan servicios de manera presencial en los centros de trabajo de la compañía.

La Audiencia Nacional descarta que el principio de igualdad de condiciones de trabajo que proclama el art. 4.1 de la LTD entre trabajadores presenciales y teletrabajadores se extienda al tipo de asiento que se utiliza para la prestación de servicios, pues los arts. 7, 11 y 12 de la LTD admiten que la dotación de medios y compensación de gastos sean objeto de negociación individual o colectiva, y no recogiéndose tal obligación ni en los acuerdos suscritos ni en el Convenio de aplicación, no procede estimar la demanda en base a este argumento.

No es riesgo laboral

Por otro lado, de la prueba practicada no puede deducirse que dicha petición pueda tener acogida como medida de prevención de riegos aplicable con carácter general. Y es que, según se desprende de la sentencia, no fue una medida de prevención de riesgos laborales requerida de forma generalizada por los trabajadores en remoto.

En resumen, salvo especificación por convenio, acuerdo de trabajo a distancia o plan de prevención de riesgos laborales o evaluación de riesgos, no existe obligación de proporcionar una silla ergonómica a los teletrabajadores.