Author - Grupo Coca Asesores

El Real Decreto Ley 6/2019 modificó el artículo 34.8º del Estatuto de los Trabajadores (ET), regulando el derecho a solicitar esta adaptación, por motivos de índole familiar y laboral (con exclusión del término “personal”), sin necesidad de que se encuentre regulado en sede de negociación colectiva. Este derecho se ha venido a llamar coloquialmente “jornada a la carta”.

La adaptación de la jornada laboral es uno de los temas de máxima actualidad en nuestra sociedad. En muchos lugares de trabajo se están adaptando normas para que la conciliación entre el empleo y la familia sea una realidad.

Tras la entrada en vigor el pasado 8 de marzo del Real Decreto Ley 6/2019 se modificó el artículo 34.8º del Estatuto de los Trabajadores (ET), regulando el derecho a solicitar esta adaptación, por motivos de índole familiar y laboral (con exclusión del término "personal"), sin necesidad de que se encuentre regulado en sede de negociación colectiva. Este derecho se ha venido a llamar coloquialmente "jornada a la carta" y también "horario a la carta".

Con la regulación anterior, el derecho de adaptación de la jornada se condicionaba a lo establecido en la negociación colectiva o al acuerdo individual alcanzado entre el trabajador y el empresario. A falta de dichos acuerdos (colectivos o individuales), el Tribunal Supremo venía entendiendo que no podía solicitarse el reconocimiento judicial al derecho de adaptación de la jornada, pues no era un derecho directamente aplicable. Por el contrario, el Tribunal Constitucional no mantenía una postura clara, habiendo dictado dos sentencias contradictorias al respecto en el año 2011.

La principal novedad de la nueva regulación consiste en reconocer el derecho de solicitud de adaptación a los trabajadores y en dejar a la negociación colectiva únicamente la regulación de los términos del ejercicio de este derecho.

¿Qué establece la normativa?

La nueva modificación se encuentra regulada en el artículo 34.8 del ET que establece que:

• Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
• las adaptaciones solicitadas deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
• En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
• En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio. En su ausencia, la empresa, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
• La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

¿Qué pueden solicitar los trabajadores?

La normativa permite solicitar la adaptación de la distribución de la jornada e incluso su forma de prestación. En este sentido, se incluye la solicitud de la reordenación dentro y fuera de la propia jornada del trabajador implicando por ejemplo, la posibilidad de solicitar cambios de turnos de trabajo.

También se puede solicitar un cambio en la modalidad de la prestación dado que la norma hace específica referencia a la solicitud de teletrabajo.

¿Cómo debe ser la solicitud?

Es requisito necesario para poder ejercer la solicitud el hecho de tener familiares a cargo y justificar las razones de la concreta solicitud y como ello permite ejercer la conciliación.

A diferencia de la reducción de la jornada por guarda legal establecida en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, no hace falta reducir tiempo de trabajo y con ello la remuneración, siendo además compatible con otros permisos.

Por tanto, son tres requisitos los que debe contener la solicitud:

• Tener un familiar a cargo.
• Establecer necesidades concretas de conciliación.
• Indicar la conexión entre las necesidades de conciliación y la solicitud de cambio planteada.

¿Cómo debe ser el proceso de negociación?

La norma permite mediante negociación colectiva establecer los términos del ejercicio de este derecho de solicitud, pudiendo establecer plazos, unas causas tasadas...

En ausencia de otras reglas recogidas en el convenio, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, «abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días«.

No obstante, hay que señalar que todavía quedan muchas dudas sobre esta regulación que los tribunales deben resolver. Por ejemplo, si la adaptación de jornada queda circunscrita a los progenitores que tengan hijos menores de 12 años; si permanece el derecho una vez el menor haya alcanzado esta edad; las cuestiones relativas a la compatibilidad de las reducciones de jornada solicitadas al amparo del artículo 37 del ET con las que se cursen al amparo de este nuevo precepto y si la amplitud del artículo 34.8º del ET acabará afectando a las reducciones de jornada; cómo abordar la regulación en sede de negociación colectiva de este derecho, etc.

El Tribunal Constitucional considera que la regulación del despido objetivo por absentismo reiterado responde a la finalidad legítima de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador, aun cuando lo sean por causas justificadas.

En estas últimas semanas habrá leído en la prensa de que el Tribunal ha declarado que el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo, aunque estas estén justificadas y se produzcan de modo intermitente, es válido.

El despido objetivo

Queremos recordarles que la normativa laboral permite al empresario extinguir la relación laboral con sus trabajadores en determinadas situaciones, cuando se produce, por ejemplo, ineptitud, falta de adaptación, faltas de asistencia,  o por razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o por causas de fuerza mayor. Es lo que se conoce coloquialmente como un "despido objetivo".

Las causas del despido objetivo están reguladas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. Este tipo de despido otorga el derecho al trabajador a cobrar una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, además de ser necesario un preaviso de 15 días.

Una de dichas causas permite el despido por ausencias justificadas del trabajador, pero intermitentes siempre que sean de suficiente entidad.

Hay que recordar que si las ausencias fueran injustificadas, el despido ya no sería objetivo, sino seguramente disciplinario sin derecho a indemnización ni necesidad de preaviso.

Despido por ausencias justificadas del trabajador

Pues bien, el Tribunal Constitucional (TC) ha dictado una sentencia, con fecha de 16 de octubre de 2019, en la que declara que el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores no vulnera los derechos constitucionales a la integridad física (artículo 15 de la Constitución Española), al trabajo (artículo 35.1) y a la protección de la salud (artículo 43.1).

En su resolución, el TC considera que la regulación del despido objetivo por absentismo reiterado responde a la finalidad legítima de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el trabajo, atendiendo a la onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen para el empleador, aun cuando lo sean por causas justificadas.

El TC determina que "despedir a un trabajador por superar un número de faltas de asistencia al trabajo intermitentes, justificadas o no, en un determinado periodo de tiempo no comporta actuación susceptible de afectar a la salud del trabajador afectado".

El Constitucional justifica su decisión en el artículo 38 de la Constitución, comúnmente conocido como derecho a la "libertad de empresa" y señala la finalidad legítima del despido objetivo en estos casos para "evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo".

Otro motivo alegado por el Tribunal para avalar este tipo de despidos es la defensa de la productividad del empresario y la lucha contra el absentismo laboral. En concreto señala que "el absentismo conlleva para el empresario un perjuicio de los intereses legítimos, por la menor eficiencia de la prestación laboral de los trabajadores que faltan a su puesto de trabajo de forma incipiente".

La sentencia recoge cuatro votos particulares de cuatro de los magistrados contra la conclusión del pleno del TC  dado que entienden que  "la libertad de empresa no puede estar por encima del estado de salud del trabajador".

Esto significa que su empresa puede seguir utilizando este tipo de despido. En concreto, podrá despedir a un trabajador por faltas de asistencia -aunque las ausencias estén justificadas- si el número total de faltas de asistencia alcanza uno de los siguientes umbrales:

• El 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de ausencias en los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles (es decir,  jornada efectiva de trabajo, por lo que no computan festivos ni días de descanso).

Atención. El Tribunal Supremo ha establecido, en una reciente sentencia con fecha de 19 de marzo de 2018, que el período de 12 meses en el que debe producir el 5% de absentismo se computa hacia atrás desde la fecha del despido.

• bien el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce.

Atención. La mayoría de ausencias en que puede incurrir un trabajador no computan a efectos de este despido. Por ejemplo, no podrá tener en cuenta las bajas que duren más de 20 días seguidos, las ausencias por accidente de trabajo, maternidad o paternidad, los días de huelga o los permisos retribuidos.  Además, las ausencias deben ser reiteradas, y se deben producir en jornadas completas (las faltas durante una parte de la jornada no computan).

Obligaciones del empresario

Como en cualquier despido objetivo el empresario tiene que entregar una carta de despido en el que se indiquen las causas que han motivado el despido, y en este caso concreto, el detalle con todas las ausencias del trabajador que han justificado el despido objetivo.

Por otro lado, se deberá entregar la indemnización que le corresponde en relación a su antigüedad y salario a razón de 20 días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades.

Si no cumple alguno de los dos requisitos indicados anteriormente, el despido será improcedente.

Por último, debe de preavisar con 15 días de antelación a la fecha de efectos de la medida, y en caso contrario, deberá abonarlos en el finiquito. La ausencia de este preaviso no convierte el despido en improcedente, pero sí que permitirá al trabajador reclamar la ausencia de preaviso con el finiquito.

A falta de una indicación de plazo expresa, se tiene en cuenta el plazo general del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia, el plazo para proceder al despido es de un año desde la última falta de asistencia que se contabilice.

Reclamación del trabajador

El trabajador puede, como ante cualquier despido, impugnar la decisión empresarial en el plazo de 20 días hábiles desde la fecha de efectos de la medida.

En primer lugar debe presentar una papeleta de conciliación laboral, y en caso de no alcanzar ningún acuerdo, se deberá presentar la demanda ante los juzgados de lo social.