Despido objetivo por faltas de asistencia del trabajador

¿Puedo despedir a un trabajador por la falta de asistencia al trabajo aunque esté justificada?

Hay ocasiones en el que los trabajadores faltan al trabajo, y nos podemos preguntar si es causa de despido aun estando justificadas esas ausencias. Tras la reforma laboral, hay algunas faltas de asistencia al trabajo que aun siendo justificadas, si son excesivas e intermitentes, pueden dar lugar a un despido objetivo del trabajador.

Estimado/a cliente/a:

Las faltas de asistencia al trabajo, tanto las injustificadas como las justificadas, habían sido tradicionalmente en nuestro Derecho Laboral, una causa de despido. Ahora bien, lo cierto es que la peculiar regulación existente hasta la reforma laboral de 2012, dificultaba la posibilidad de utilizar la figura del despido por faltas de asistencia justificadas, de manera que en la práctica, tan solo se utilizaba la figura del despido disciplinario en casos de faltas de asistencia injustificadas, siendo muy escasos los supuestos de despidos objetivos fundados en faltas justificadas.

La reforma laboral de 2012 al facilitar enormemente o flexibilizar la utilización del despido por faltas justificadas, ha cambiado totalmente el panorama.

¿Despido objetivo o disciplinario?

 Como ya hemos comentado, las faltas de asistencia al trabajo pueden ser la causa del despido de un trabajador, y ello tanto si las faltas de asistencia son justificadas, como en el caso de ser injustificadas, en el primer caso el despido ha de ser un despido objetivo, en el segundo será un despido disciplinario.

Por eso, importante realizar un detenido examen y conocimiento, tanto desde la perspectiva de la empresa que debe conocer cuándo y cómo puede utilizar dicha causa de despido, como desde la perspectiva del trabajador que debe extremar sus precauciones en el supuesto de encadenar varias bajas médicas en un corto período de tiempo.

El despido objetivo por faltas de asistencia aun justificadas

 La empresa podrá despedir al trabajador que falte a su puesto de trabajo, aunque la inasistencia esté justificada, siempre que:

• Se falta un 20% de los días de trabajo en 2 meses consecutivos, y cuando el total de las faltas de asistencia del año anterior alcance el 5% de los días de trabajo
• Se falta un 25% en 4 meses no consecutivos en un periodo de 12 meses.

Atención. Deben computarse para el posible despido aquellas faltas de asistencia que obedezcan a la situación de baja médica por contingencias comunes del trabajador, es decir, estamos hablando por lo tanto, de que se tomarán en consideración faltas de asistencia al trabajo totalmente involuntarias, o que pueden producirse sin que el trabajador tenga posibilidad de evitarlas (pensemos por ejemplo, en bajas médicas totalmente impeditivas).

La norma está pensando no en una ausencia prolongada que supere los porcentajes señalados, sino en faltas que como señala la Ley ha de ser intermitentes, por lo tanto, se trataría de al menos dos faltas diferentes. En el caso de que la causa sea una baja médica, la propia norma señala que quedarán fuera del cómputo, aquellas bajas médicas que superen los 20 días de duración (las derivadas de accidente de trabajo quedan fuera del cómputo en todo caso). Con ello parece claro que la norma está pensando en supuestos de ausencias reiteradas o repetidas aunque sea por diferentes causas.

Supuesto excluidos del despido objetivo

 A la hora de contar estas faltas de asistencia para el despido objetivo, hay un listado de casos en los que la ausencia no puede justificar el despido objetivo. Los supuestos excluidos o que no computan como faltas de asistencia son las ausencias debidas a:

• huelga legal por el tiempo de duración de la misma,
• ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,
• accidente de trabajo,
• maternidad,
• riesgo durante el embarazo y la lactancia,
• enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
• paternidad,
• licencias y vacaciones,
• enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de 20 días consecutivos,
• las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
• Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Consecuencias y requisitos del despido objetivo

La posibilidad de despedir basada en faltas de asistencia aun justificadas, está sometida a los mismos requisitos de todos los despidos objetivos, y que por lo tanto, el empresario que pretenda utilizar dicha posibilidad de despido, deberá notificar por escrito su decisión al trabajador, con expresión de las causas y los concretos días en los que se basa el despido, deberá poner a disposición del trabajador una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores, con el máximo de doce mensualidades, que deberá conceder un preaviso de 15 días desde la entrega de la carta y hasta la extinción, concediéndole al trabajador durante dicho período de preaviso una licencia de 6 horas semanales para la búsqueda de empleo, sin pérdida de salario. El preaviso podrá ser sustituido por el abono en metálico de los días en que se haya incumplido dicho preaviso.

Despido disciplinario par faltas de asistencia injustificada

Por último, debemos recordar que también está la figura del despido disciplinario basado en incumplimientos del trabajador, cuando tales incumplimientos son la falta de asistencia al trabajo de manera injustificada.

Esta modalidad ha existido siempre. Se trata del ejercicio regular de la facultad disciplinaria por el empresario y se basa en un incumplimiento del trabajador que ha de tener suficiente gravedad como para despedir, ya que en caso de que la causa prospere el despedido no recibirá indemnización alguna.

La discusión sobre cuántos días son relevantes a efectos de despido, es una discusión en parte resuelta por la Doctrina y/o en parte concretada por los Convenios Colectivos. Así, habrá que acudir en primer lugar al Convenio Colectivo aplicable para conocer a partir de cuántos días de ausencia injustificada, se considera el hecho una falta con la entidad suficiente como para despedir. En cualquier caso, la práctica y la Doctrina jurisprudencial suele entender que a falta de previsión concreta en el Convenio Colectivo aplicable, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, es causa suficientemente justificada para despedir. Serán los Convenios los que fijen aquellos supuestos en los que se consideren causa suficiente de despido un mayor número de faltas injustificadas y discontinuas en un determinado período, o en su caso, y a falta de previsión en el Convenio, será el Juez el que en última instancia y atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.