Laboral

CIRCULAR INCLUSION ALUMNOS PRACTICAS EN LA SEGURIDAD SOCIAL

CIRCULAR RECORDATORIO

Inclusión en el sistema de Seguridad Social de alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación.

La disposición adicional quincuagésima segunda del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social introducida por el Real Decreto-ley 2/2023 (BOE 17/03/2023), determina la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación, que incluyen las realizadas por alumnos universitarios y de formación profesional.

Esta disposición entraba inicialmente en vigor el 1 de octubre de 2023, pero el Real Decreto-ley 5/2023 (BOE 29/06/2023) aplazó su entrada en vigor hasta el 1 de enero de 2024.

“1. La realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades incluidas en programas de formación y la realización de prácticas académicas externas al amparo de la respectiva regulación legal y reglamentaria, determinará la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de las personas que las realicen en los términos de esta disposición adicional.

Las prácticas a que se refiere el párrafo anterior comprenden:

a) Las realizadas por alumnos universitarios, tanto las dirigidas a la obtención de titulaciones oficiales de grado y máster, doctorado, como las dirigidas a la obtención de un título propio de la universidad, ya sea un máster de formación permanente, un diploma de especialización o un diploma de experto.

b) Las realizadas por alumnos de formación profesional, siempre que las mismas no se presten en el régimen de formación profesional intensiva.

Las personas que realicen las prácticas a que se refiere el apartado 1 quedarán comprendidas como asimiladas a trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social, excluidos los sistemas especiales del mismo, salvo que la práctica o formación se realice a bordo de embarcaciones, en cuyo caso la inclusión se producirá en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

La acción protectora será la correspondiente al régimen de Seguridad Social aplicable, con la exclusión de la protección por desempleo, de la cobertura del FOFASA y por Formación Profesional.

En el supuesto de las prácticas no remuneradas se excluirá también la protección por la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes.

Las prestaciones económicas por nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, se abonarán por la entidad gestora o, en su caso, por la mutua colaboradora, mediante pago directo de la misma.

Las prestaciones que correspondan por la situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales se abonarán en todo caso mediante pago delegado.

El cumplimiento de las obligaciones a la Seguridad Social se ajustará a las siguientes reglas:

a) En el caso de las prácticas formativas remuneradas, el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social corresponderá a la entidad u organismo que financie el programa de formación, que asumirá a estos efectos la condición de empresario. En el supuesto de que el programa esté cofinanciado por dos o más entidades u organismos, tendrá la condición de empresario aquel al que corresponda hacer efectiva la respectiva contraprestación económica.

Las altas y las bajas en la Seguridad Social se practicarán de acuerdo con la normativa general de aplicación.

b) En el caso de las prácticas formativas no remuneradas, el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social corresponderá a la empresa, institución o entidad en la que se desarrollen aquellos, salvo que en el convenio o acuerdo de cooperación que, en su caso, se suscriba para su realización se disponga que tales obligaciones corresponderán al centro de formación responsable de la oferta formativa.

Quien asuma la condición de empresario deberá comunicar los días efectivos de prácticas a partir de la información que facilite el centro donde se realice la práctica formativa.

Por la entidad que resulte responsable conforme a lo indicado en el párrafo anterior se solicitará de la Tesorería General de la Seguridad Social la asignación de un código de cuenta de cotización específico para este colectivo de personas.

Las altas y las bajas en la Seguridad Social se practicarán de acuerdo con la normativa general de aplicación salvo las excepciones previstas en la presente norma, efectuándose el alta al inicio de las prácticas formativas y la baja a la finalización de estas, sin perjuicio de que para la cotización a la Seguridad social y su acción protectora se tengan en cuenta exclusivamente los días en que se realicen dichas prácticas. A estos efectos, el plazo para comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social dicha alta y baja será de diez días naturales desde el inicio o finalización de las prácticas.

La cotización a la Seguridad Social, tanto en el caso de las prácticas formativas remuneradas como en el de las no remuneradas, se ajustará a las siguientes previsiones:

a) En ambos casos, está expresamente excluida la cotización finalista del Mecanismo de Equidad Intergeneracional.

b) A las cuotas por contingencias comunes les resultará de aplicación una reducción del 95 % sin que les sea de aplicación otros beneficios en la cotización distintos a esta reducción. A estas reducciones de cuotas les resultará de aplicación lo establecido en el artículo 20 de esta ley, a excepción de lo establecido en su apartado 1.

c) La entidad que asuma la condición de empresa a efecto de las obligaciones con la Seguridad, adquiere la condición de sujeto obligado y responsable del ingreso de la totalidad de las cuotas.

La cotización en el supuesto de prácticas formativas remuneradas se ajustará a las previsiones del apartado 6 de esta nueva disposición adicional, y la cotización en el supuesto de prácticas formativas no remuneradas se ajustará a las previsiones de su apartado 7.

Las personas a las que hace referencia la presente disposición que, con anterioridad a su fecha de entrada en vigor, se hubieran encontrado en la situación indicada en la misma, podrán suscribir un convenio especial, por una única vez, en el plazo, términos y condiciones que determine el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que les posibilite el cómputo de la cotización por los periodos de formación o realización de prácticas no laborales y académicas realizados antes de esa fecha de entrada en vigor, hasta un máximo de 5 años.

En los boletines RED de la Seguridad Social 9/2023, 10/2023 y 13/2023 se encuentra la información disponible sobre la inclusión al sistema. Pueden consultar los envíos de fecha 2 de agosto y 13 de octubre de 2023. También pueden consultar el aviso RED con información relativa: "TRL 933. Altas y bajas de alumnos que realizan prácticas formativas no remuneradas.", enviada el 14 de diciembre.

¿Es legal fichar con la huella dactilar en el trabajo?

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado una guía sobre el uso de sistemas biométricos para el control de presencia y acceso, analizando si un sistema de reconocimiento de huella dactilar para fichar la entrada o salida del trabajo incumple las premisas de la normativa sobre protección de datos.

Como ya sabrá, el control de presencia es un tratamiento de datos que se realiza con una finalidad concreta: registrar la jornada, controlar el acceso, entre otros motivos. Pero este tratamiento siempre debe cumplir con la normativa de protección de datos y con los principios, derechos y obligaciones que se establecen en la normativa de protección de datos

La normativa laboral (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) indica que «El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales». Atendiendo a esta norma parece que sería posible usar el registro de jornada por huella dactilar de forma legal. No obstante:

  • El art. 9 del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) regula el tratamiento de categorías especiales de datos, entre los que se encuentran los datos biométricos, estableciendo una prohibición general de su tratamiento en los siguientes términos: «Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física».

¿Qué se consideran datos biométricos? Se consideran datos biométricos los datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos.

La normativa sobre protección de datos incluye los sistemas de identificación por huella dactilar y datos biométricos como «categoría especial, diferenciando los conceptos de identificación y autenticación  en función de cada caso concreto y de las particulares técnicas empleadas en relación con la finalidad perseguida por el tratamiento, así como la necesidad de otorgar la máxima protección a los derechos de los afectados frente al uso de técnicas que puede ser más invasivas para su privacidad y generar mayores riesgos para sus derechos y libertades.

Con relación al tratamiento en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social exige que exista una habilitación legal -o convenio colectivo-, y además impone el requisito de que el tratamiento sea "necesario". 

Actualmente la normativa no contiene autorización suficientemente específica para considerar necesario el tratamiento de datos biométricos con la finalidad de un control horario de la jornada de trabajo.

¿Qué dice la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)?

El uso de datos biométricos para la identificación de las personas en el entorno laboral todavía sigue suscitando dudas por lo que la AEPD ha publicado el pasado 23 de noviembre de 2023, de la «Guía tratamientos de control de presencia mediante sistemas biométricos», un documento que fija los criterios para la utilización de la biometría para el control de acceso, tanto con fines laborales como no laborales, estableciendo las medidas que tenerse en cuenta para que un tratamiento de datos personales que utilice esa tecnología cumpla con el RGPD entre otras normativas.

La Agencia considera el tratamiento de datos biométricos, tanto para identificación como para autenticación, como un tratamiento de alto riesgo que incluye categorías especiales de datos. Tal y como establece el RGPD, para poder tratar esas categorías es necesario que exista una circunstancia que levante la prohibición de su tratamiento y, además, una condición que lo legitime.

En el caso de registro de jornada y control de acceso con fines laborales, si el levantamiento de la prohibición se basa en el artículo 9.2.b) del RGPD, el responsable debe contar con una norma con rango de ley que autorice específicamente utilizar datos biométricos para dicha finalidad. La Agencia especifica que, en el marco de estos tratamientos, el consentimiento no puede levantar la prohibición o ser una base para determinar la licitud de este, al existir un desequilibrio entre la persona a la que se somete al tratamiento y quien lo está llevando a cabo.

En el caso del control de accesos fuera del ámbito laboral, el consentimiento tampoco podrá ser una circunstancia que levante la prohibición, al ser un tratamiento de alto riesgo, y no superar el requisito de necesidad (artículo 35.7.b).

La Guía también establece restricciones en los tratamientos biométricos realizados para el control de presencia cuando se toman decisiones automatizadas sin intervención humana que tengan efectos jurídicos sobre la persona o le afecten significativamente de modo similar.

En todo caso, la Guía precisa que, en caso de pretender captar datos biométricos, de forma previa al inicio del tratamiento, será obligatoria la realización de una Evaluación de Impacto para la Protección de Datos en la que, entre otros aspectos, se acredite la superación del triple análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del tratamiento.

Por último, la Agencia también añade un listado de medidas que deben llevarse a cabo si se superan todos los requisitos de cumplimiento de los principios del RGPD:

  • Informar a las personas sobre el tratamiento biométrico y los riesgos elevados asociados al mismo.
  • Implementar en el sistema biométrico la posibilidad de revocar el vínculo de identidad entre la plantilla biométrica y la persona física.
  • Implementar medios técnicos para asegurarse la imposibilidad de utilizar las plantillas para cualquier otro propósito.
  • Utilizar cifrado para proteger la confidencialidad, disponibilidad e integridad de la plantilla biométrica.
  • Utilizar formatos de datos o tecnologías específicas que imposibiliten la interconexión de bases de datos biométricos y la divulgación de datos no comprobada.
  • Suprimir los datos biométricos cuando no se vinculen a la finalidad que motivó su tratamiento.
  • Implementar la protección de datos desde el diseño.
  • Aplicar la minimización de los datos recogidos, con una evaluación objetiva de que no hay tratamiento de categorías especiales de datos.

Fuente: AEPD 

La ineptitud del trabajador como causa de despido

De acuerdo con el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

Como ya sabrá, la normativa laboral permite al empresario extinguir la relación laboral cuando se produce ineptitud, falta de adaptación, faltas de asistencia del trabajador o por razones económicas, técnicas, organizativas, de producción o por causas de fuerza mayor.

Es lo que se conoce coloquialmente como un "despido objetivo" o "ERE", aunque el Estatuto de los Trabajadores (ET) habla de "extinción de contrato por causas objetivas".

Despido objetivo por ineptitud del trabajador

De acuerdo con el artículo 52 del ET, el contrato podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.

La ineptitud implica que el trabajador deja de reunir las capacidades necesarias para el correcto desempeño de las funciones del puesto de trabajo, con la consiguiente disminución de su rendimiento.

El Tribunal Supremo ha definido la ineptitud sobrevenida, en general, como "la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.".

El resultado de dicha ineptitud es la imposibilidad de realizar adecuadamente las labores asignadas y la disminución del rendimiento, y aunque a idéntico resultado puede llegarse en los casos de incapacidad temporal o invalidez, ambos son supuestos, son diferentes.

La doctrina judicial ha precisado que la ineptitud justifica el despido objetivo cuando reúne los siguientes requisitos:

  • Sobrevenida: Es decir, conocida por el empresario tras la contratación del trabajador y su incorporación efectiva al puesto de trabajo.
  • Permanente en el tiempo y no meramente circunstancial o puntual. Por tanto, quedan excluidas las situaciones de ineptitud física temporal que, por su carácter transitorio, si bien impiden al trabajador realizar su cometido profesional, no son causa real y efectiva de despido objetivo, sino de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal.
  • Imputable al trabajador: Es decir, con origen en el deterioro de la condición física o psíquica del trabajador, en su falta de preparación o actualización de conocimientos, o en el deterioro o pérdida de sus capacidades (rapidez, preparación, destreza, concentración, etc.).
  • Independiente de la voluntad del trabajador: es decir, no debida a su actuar deliberado y consciente. Por tanto, quedan excluidos los supuestos de disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal y pactado, que no son causa de despido objetivo, sino de despido disciplinario.
  • Verdadera y no disimulada
  • De cierto grado o entidad suficiente: es decir, inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión. Por ejemplo, cuando la ineptitud del trabajador es de tal grado que le impide seguir realizando las funciones propias de su puesto de asistente de ventas (emitir llamadas, mantener contacto telefónico con clientes, dar explicaciones de productos y servicios, cerrar operaciones comerciales...).
  • General: es decir, referida al conjunto del trabajo encomendado al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos, afectando a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos.

Causas de ineptitud sobrevenida

Como hemos visto, el empleador puede extinguir un contrato de trabajo de forma objetiva por ineptitud del trabajador -ya sea conocida o sobrevenida- con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa cuando concurra una falta de aptitud para el trabajo verdadera, no disimulada y permanente (es decir, no debe ser meramente circunstancial), sea física o psíquica. Lo fundamental es que impida al empleado desempeñar la actividad laboral para la que le contrató y que afecte a sus tareas en general.

Atención. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento

La ineptitud sobrevenida del trabajador se produce cuando, después de ser contratado, no es apto para desarrollar su trabajo, entre otras causas:

  • Por la falta de conocimientos adecuados para realizar adecuadamente el trabajo que tiene encomendado.
  • Por la falta de actualización de los conocimientos del trabajador, necesarios para desarrollar provechosamente su trabajo.
  • Por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo (destreza, rapidez, capacidad de concentración, percepción...).
  • Por causas físicas o psíquicas que impidan al trabajador desempeñar su actividad laboral.
  • Por la pérdida de un requisito necesario o legal para el desempeño de su profesión, como por ejemplo, la pérdida del carné de conducir durante un tiempo considerable o incierto, si la conducción de vehículos es uno de los requisitos necesarios para que el trabajador lleve a cabo sus tareas.

La carga de la prueba de acreditar todo lo anterior recae sobre la empresa, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquella era conocida o consentida por el empresario.

Comunicación al trabajador

Cuando se cumplen los requisitos para que un trabajador pueda ser despedido por ineptitud sobrevenida, la empresa debe comunicarle esta decisión por escrito al empleado. La comunicación debe informar:

  • La causa del despido objetivo, es decir, debe especificar la ineptitud que presenta el trabajador para desempeñar sus funciones.
  • Debe establecer un plazo de 15 días a partir del momento en que se emite la carta, para que el trabajador sea dado de baja definitivamente de la nómina de la empresa.
  • Será preciso informar sobre las condiciones de la indemnización que el trabajador recibirá por despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

Derecho a una indemnización por ineptitud sobrevenida

En caso de despido por ineptitud sobrevenida, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. Los periodos inferiores a 1 año se prorratean por meses.

Atención. Cuando el trabajador no está conforme con el despido por ineptitud sobrevenida puede impugnar la decisión en un plazo de 20 días hábiles, contados a partir del momento en que se hace efectivo el despido, que es 15 días después de que se recibe la notificación.

La claves de la sucesión empresarial en el ámbito laboral

De acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previsto en su normativa específica, y, en general, cuando obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”.

Como ya sabrá, el cambio de titularidad de una empresa puede tener un impacto significativo en los trabajadores y sus condiciones laborales. La transferencia de una empresa a otra, ya sea por fusión, adquisición o cualquier otro motivo, implica la subrogación empresarial y plantea cuestiones laborales importantes, que debemos saber.

El cambio de titularidad de una empresa está regulado por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece los derechos y obligaciones de los trabajadores en estos casos.

CAMBIO DE TITULARIDAD

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previsto en su normativa específica, y, en general, cuando obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

En concreto, no podemos olvidar que:

  • Los derechos y obligaciones que resulten de los trabajadores que van a ser cedidos, serán transferidos al nuevo empresario como consecuencia del traspaso de la empresa, del centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma:
  • La subrogación es una figura sin que puedan prevalecer contra ella eventuales pactos entre terceros. Ello significa, que carecen de eficacia los finiquitos firmados con el empresario transmitente. El nuevo empresario debe responder de toda la antigüedad anterior a efectos de la indemnización en supuestos de despido (SSTS 9-2-2011; 30-4-2007).
  • El nuevo empresario se sitúa en la situación del anterior (STS 12-5-2010).
  • Presupuesto básico para que opere la subrogación empresarial es que las relaciones laborales no se hayan extinguido con anterioridad a la transmisión.
  • La subrogación es total, alcanzando a cualquiera de las condiciones de trabajo, ya sean de origen legal, reglamentarios, por convenio, contrato de trabajo, derechos adquiridos, incluyendo el cómputo de los servicios previos tanto a efectos económicos como indemnizatorios (SSTS 14-2-2011; 14-3-2005).
  • La subrogación también se extiende a cualesquiera contratos de trabajo existentes mientras no se haya declarado formalmente su nulidad. La nueva empresa es responsable de las consecuencias de una contratación laboral fraudulenta otorgada por su antecesora (STS 15-12-1997).
  • El nuevo empresario se debe hacer cargo de los compromisos de pensiones que tuvieran los trabajadores de conformidad con su normativa específica, así como también de las diversas formas de protección social complementaria que tuvieran reconocidas (pólizas de responsabilidad civil, vida, accidente de trabajo, incapacidad temporal, ayudas, etc.)

CONCEPTUACIÓN DE LA SUCESIÓN DE EMPRESAS

Se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Es decir,  que ha de transmitirse un conjunto organizado de medios materiales y humanos (no componentes aislados) para que operen las consecuencias del art. 44 del E.T.; puede ser toda la empresa, solo un centro de trabajo o incluso una parte del mismo. Es por ello, que no puede generar las consecuencias del art. 44 del E.T. el que se produzca un mero traspaso de local de negocio, de bienes de la empresa o productos sin explotar, pues en tales casos no se está ante una organización productiva.

Para que se dé la sucesión de empresas se exige que se transmita un conjunto de elementos patrimoniales susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado.

La transmisión mediante actos "inter vivos" puede operarse a través de cualquier negocio jurídico, ya sea compraventa, arrendamiento de industria, adquisición en subasta pública, usufructo, traspaso, donación, reversión, fusión o absorción, transferencia de organismos públicos, etc. Lo importante es que prosiga la misma actividad empresarial, de modo que habrá subrogación aunque formalmente se presente todo como si hubiere finalizado su actividad la vieja empresa y la nueva no tuviera nada que ver con ella.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE AMBOS EMPRESARIOS

El cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos "inter vivos", responderán solidariamente durante 3 años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cumplimiento de las obligaciones anteriores al cambio de empresario se refuerza para evitar que los derechos de los trabajadores queden burlados por el cómodo mecanismo de transferir la empresa a un tercero que quizá fuera insolvente. El nuevo empresario que se hace cargo de las deudas del anterior puede repetir contra éste por vía civil.

La Ley General de la Seguridad Social (art. 168.2) establece que el nuevo empresario responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de prestaciones causadas antes de dicha sucesión. El Reglamento General de Recaudación también establece idéntica responsabilidad respecto del cumplimiento de la obligación de cotizar de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social.

CONVENIO COLECTIVO APLICABLE

Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

En este caso, debemos tener presente que:

  • En principio, se mantienen provisionalmente para los trabajadores afectados las condiciones de trabajo del convenio que regían en la empresa transferida en el momento de la transmisión.
  • Este mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo es dispositiva, es decir, cabe el pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario  y los representantes de los trabajadores.
  • El mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo perdura hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen, o la fecha de entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la actividad económica transmitida.

REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

  • Fecha prevista de la transmisión.
  • Motivos de la transmisión.
  • Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
  • Medidas previstas respecto de los trabajadores.

Los afectados por la transmisión no son solo los que cambian de empleador, sino también los que, en su caso, ya estuvieran prestando servicios por cuenta del cesionario o los que permanecen en la empresa originaria; por ello, los dos empresarios han de informar a sus representantes de los trabajadores acerca de la sucesión o cambio de titularidad.

De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión

ANTELACIÓN DE LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN

El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada anteriormente con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

PERÍODO DE CONSULTAS CUANDO SE PREVEA TOMAR MEDIDAS LABORALES

Cuando la empresa implicada en el cambio de titularidad pretenda adoptar medidas laborales, ya sean traslados, modificaciones de las condiciones de trabajo, despidos, el empresario correspondiente -ya sea el nuevo o el viejo- deberá abrir un período de consultas con los representantes de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias. Los trámites a realizar en dicho período, serán los contemplados en las normas correspondientes de las medidas laborales tomadas, es decir, que podrán de ser de aplicación en función de las medidas los trámites de los arts. 40, 41, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores.

GRUPO DE EMPRESAS

Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

Existe en la norma unas premisas específicas sobre las obligaciones de información y consulta en los grupos de empresa, en el sentido de que no puede ser un pretexto, para no informar o consultar, cuando la decisión relativa a la transmisión ha sido adoptada por los empresarios cedentes y cesionarios o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Es decir, que no sirve de justificación para no informar o consultar, que la empresa principal o matriz que controla la empresa afectada no les haya pasado información sobre la sucesión. En definitiva, quien aparece como empleador responde en todo caso del cumplimiento de estos deberes para con los trabajadores o sus representantes, corriendo de su cuenta las gestiones necesarias con la entidad que realmente posea el poder decisorio a efectos de transmisión empresarial.

El 1 de noviembre entró en vigor la nueva regulación de la cotización para trabajadores desplazados al extranjero

Desde el pasado 1 de noviembre de 2023, entró en vigor la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, por la que se regula la situación asimilada de las personas trabajadoras desplazadas al extranjero.

Le informamos que la Orden ISM/835/2023, de 20 de julio, que regula en detalle los supuestos en los que los trabajadores desplazados se considerarán en situación asimilada al alta (como en caso de ausencia de convenio bilateral, cuando el mismo no aplique al caso concreto o haya concluido el periodo máximo de mantenimiento de cotizaciones en origen), entró en vigor el 1 de noviembre de 2023, a partir de cuya fecha dejará de aplicarse la normativa anterior de 27 de enero de 1982.

No obstante, se establece un régimen transitorio de 6 meses posteriores desde la entrada en vigor de la Orden:

  • Las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, en la fecha de entrada en vigor de esta orden, se encuentren en la situación contemplada en el párrafo b) del artículo 3 deberán comunicar dicho desplazamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden, en los mismos términos y con los efectos previstos para las solicitudes de alta en los artículos 32, 35 y 38 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.
  • Las empresas que cuenten con personas trabajadoras desplazadas al extranjero que, en la fecha de entrada en vigor de esta orden, se encuentren en alguna de las situaciones contempladas en los párrafos c) y d) del artículo 3 podrán, previo acuerdo con las personas afectadas, solicitar la vinculación voluntaria de las mismas a la Seguridad Social española, con arreglo a lo previsto en los artículos 7, 8 y 9, en el plazo de seis meses contados desde la entrada en vigor de esta orden.
  • La Orden no generará derechos en periodos anteriores a su entrada en vigor.

Trabajadores desplazados

La Orden define a los desplazados como los trabajadores empleados en España de una empresa que ejerce sus actividades en territorio español y son enviados a otro país con el fin de realizar un trabajo asalariado por cuenta de dicha empresa.

Esta Orden establece como novedad la posibilidad de aplicarse con carácter voluntario, a los trabajadores desplazados a países con instrumento internacional de coordinación de los sistemas de Seguridad Nacional, que, una vez finalizado el periodo máximo previsto de desplazamiento en el instrumento internacional, se ven obligadas (según normativa del país destino) a desvincularse temporalmente de la Seguridad Social española, y a cotizar en el país de destino

Se aplica a los trabajadores de cualquier nacionalidad.

Supuestos de situación asimilada al alta

Se establecen cuatro supuestos de situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social para trabajadores por cuenta ajena desplazados (art. 3):

  1. Desplazamiento a un país sin instrumento internacional de coordinación de sistemas de Seguridad Social aplicable.
  2. Desplazamiento a un país con instrumento internacional aplicable, pero que no incluye a trabajadores con nacionalidad distinta a la de las partes.
  3. Desplazamiento a un país con instrumento internacional aplicable que permite la aplicación de la legislación de Seguridad Social del país de origen durante el desplazamiento, una vez agotado el periodo máximo previsto en el instrumento internacional.
  4. Desplazamiento a un país con instrumento internacional aplicable que no prevé la figura del desplazamiento de trabajadores por empresas al territorio de la otra parte.

Las situaciones asimiladas al alta indicadas anteriormente se mantendrán exclusivamente durante el periodo de desplazamiento que tenga origen en la contratación formalizada en España, incluso si el trabajador cambia de país de destino, siempre y cuando en este último concurran las condiciones establecidas en los artículos 3.a), 3.b), o 3.d) de la norma y se comunique en plazo a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cualquier nueva contratación que se formalice fuera de España conllevará la extinción de la situación asimilada a la de alta, salvo las excepciones previstas en la Orden.

Acción protectora

La acción Protectora establecida para los supuestos definidos en el artículo 3, puntos a) y b), de situación asimilada al alta, comprenderá los subsidios por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales, nacimiento y cuidado de menor, ejercicio corresponsable del cuidado de lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, además de las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados.

La acción protectora prevista para los supuestos definidos en el artículo 3, puntos c) y d), comprenderá las pensiones contributivas de incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes y la pensión contributiva de jubilación, con la extensión y el alcance previstos en la normativa aplicable al régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados.

Solicitud y trámite

La comunicación de las situaciones asimiladas al alta, previstas en esta norma, se realizará a través del procedimiento establecido por la Tesorería General de la Seguridad Social, dentro de los siguientes plazos y efectos:

  1. Desplazamiento de trabajadores a un país donde no resulte aplicable ningún instrumento internacional o siendo aplicable un instrumento internacional, estos trabajadores no se encuentren incluidos dentro de su ámbito de aplicación subjetivo.
  2. En las situaciones previstas en los apartados a) y b) del artículo 3; la empresa deberá informar del desplazamiento del trabajador con anterioridad al inicio, y en los términos y con los efectos previstos para las solicitudes de alta en los artículos 32, 35 y 38 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
  3. Desplazamiento de trabajadores a un país en el que resulte aplicable un instrumento internacional en materia de coordinación de los sistemas de Seguridad Social: 

En las situaciones del art. 3.c); la empresa, previo acuerdo con el trabajador, informará del desplazamiento los siguientes términos:

  • Si la solicitud se realiza antes de la finalización del periodo máximo establecido en el instrumento internacional, o hasta el último día del mes siguiente a su finalización; los efectos se producirán desde el día siguiente a su finalización.
  • Si se ha solicitado una prórroga, y el país de destino contesta denegando esta prórroga, procederá la baja del trabajador desde la fecha de inicio del periodo no autorizado; salvo que la empresa previo acuerdo con el trabajador, solicite la situación asimilada como plazo máximo el último día del mes siguiente de la baja, aplicándose esta situación desde la fecha de finalización del periodo máximo autorizado.
  • Si la solicitud se realiza fuera de los plazos anteriores, surtirá efecto únicamente desde la fecha de presentación de la solicitud.

En las situaciones definidas en el artículo 3.d), la empresa, previo acuerdo con el trabajador, podrá solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social que este continúe sujeto a la legislación española de Seguridad Social, en situación asimilada a la de alta en el régimen de la Seguridad Social en el que estuvieran encuadrados, en los términos previstos en el artículo 7 y con los efectos señalados en los anteriores apartados a) y c).

Finalmente, la orden regula la información que debe ser comunicada por las empresas a la Tesorería General de la Seguridad Social:

  • Fecha de inicio del desplazamiento en los supuestos de los apartados a), b) y d) del artículo 3.
  • País en el que se encuentra la persona trabajadora desplazada.
  • Fecha prevista, en su caso, de finalización del desplazamiento, indicando si la persona trabajadora continuará o no prestando sus servicios en España.

En los supuestos de los apartados c) y d) del artículo 3, de vinculación voluntaria a la Seguridad Social española, los trabajadores y las empresas deberán formalizar por escrito, de forma conjunta y en el modelo oficial establecido por la Tesorería de la Seguridad Social, el acuerdo para la vinculación al sistema de la Seguridad Social española, con independencia de la aplicación obligatoria, asimismo, de la legislación en esta materia del país en el que se encuentren desplazados.

Su comunicación se realizará a través del el Sistema RED.